天津律師認(rèn)為，本案關(guān)注點(diǎn)：如果合作開發(fā)房地產(chǎn)合同雙方約定由合作開發(fā)合同中的一方來進(jìn)行施工，并且施工方已經(jīng)取得了工程價款，其建設(shè)工程施工的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其以實(shí)際行為變更了原來雙方當(dāng)事人簽訂的合作開發(fā)合同。

甲公司訴乙公司房地產(chǎn)合作開發(fā)合同糾紛案

一、案情簡介

甲公司與乙公司簽訂《合作開發(fā)房地產(chǎn)合同書》，該合同書約定，雙方共同開發(fā)某商品房項(xiàng)目，甲公司負(fù)責(zé)取得涉案項(xiàng)目的施工許可，負(fù)責(zé)前期辦理基建手續(xù)和上繳規(guī)定的各種收費(fèi)的全部資金；乙公司負(fù)責(zé)涉案土建工程的全部資金；雙方均等承擔(dān)合作項(xiàng)目的風(fēng)險和利益。雙方設(shè)立共管賬戶，該賬戶由雙方共同監(jiān)管使用，籌集的項(xiàng)目資金、項(xiàng)目房屋收入均進(jìn)入該賬戶，工程款及項(xiàng)目開發(fā)費(fèi)用也通過該賬戶支付。合同簽訂后雙方成立了項(xiàng)目組，設(shè)立了共管賬戶。甲公司投入了600萬元。后甲公司與乙公司簽訂一份建設(shè)工程施工合同，該合同約定，涉案項(xiàng)目由乙公司作為施工人進(jìn)行施工，并約定工程價款500萬元。涉案工程完工后，甲公司并未支付乙公司工程款，乙公司通過訴訟取得了涉案工程款500萬元。涉案項(xiàng)目已經(jīng)建成，并已經(jīng)對外銷售?，F(xiàn)甲公司訴至法院，其起訴稱，雙方之間由于乙公司負(fù)責(zé)施工，并且取得了全部工程價款，實(shí)際雙方之間已經(jīng)不存在合作開發(fā)關(guān)系。故甲公司請求確認(rèn)：（1）甲公司與乙公司之間的房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系因解除而不再存在；（2）本案訴訟費(fèi)由乙公司承擔(dān)。

乙公司答辯稱，甲公司所稱雙方房地產(chǎn)合作開發(fā)合同解除并沒有事實(shí)和法律依據(jù)。首先，雙方簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同成立，合同生效后，其按合同約定履行了投資義務(wù)，成立項(xiàng)目組，共同設(shè)立了合作項(xiàng)目專用賬戶，共同參與了經(jīng)營和銷售，共同進(jìn)行了部分財產(chǎn)的分配。乙公司參與了涉案項(xiàng)目的共同管理。其次，雙方從未協(xié)商解除房地產(chǎn)合作開發(fā)合同事宜，雙方在履行過程中也未出現(xiàn)法定解除之情形，甲公司更未依照合同法的規(guī)定通知乙公司解除該合同，應(yīng)駁回甲公司的訴訟請求。

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二、法院裁判情況

一審法院認(rèn)為：雙方設(shè)立了合作開發(fā)房地產(chǎn)和建設(shè)工程承包兩個合同關(guān)系。

，本案雙方當(dāng)事人簽訂了合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，合同訂立后，雙方當(dāng)事人均按合同履行義務(wù)，設(shè)立了武漢藍(lán)空公寓項(xiàng)目部和項(xiàng)目賬戶，該賬戶由雙方共同監(jiān)管使用，籌集的項(xiàng)目資金，項(xiàng)目房屋收入均進(jìn)入該賬戶，工程款及項(xiàng)目開發(fā)費(fèi)用也通過該賬戶支付。在雙方簽訂建設(shè)工程施工合同后還在履行合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，因此，雙方簽訂的兩份合同互為補(bǔ)充，均得到履行。

第二，從合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定“雙方共同投資，甲公司負(fù)責(zé)辦理建房手續(xù)，乙公司負(fù)責(zé)開發(fā)項(xiàng)目的建設(shè)施工”的內(nèi)容看，乙公司開發(fā)項(xiàng)目的施工，既是履行建設(shè)工程施工合同的行為，同時也是履行合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的行為，雙方間兩個合同關(guān)系可以同時存在。乙公司稱乙公司不愿進(jìn)行合作開發(fā)房地產(chǎn)，要求作為施工方只對協(xié)議所涉及的工程進(jìn)行承包施工沒有直接證據(jù)證實(shí)，故認(rèn)定雙方協(xié)商解除了合作開發(fā)房地產(chǎn)合同沒有依據(jù)。

第三，即使存在乙公司沒有共同投資的事實(shí)，也只是履行合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的違約行為，違約行為可以使守約方形成合同解除權(quán)，但并不能導(dǎo)致合同自動解除。本案不存在合同解除的事實(shí)，同時本案也不存在其他合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系中止的情形，因此雙方當(dāng)事人之間的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系仍然存在。綜上，甲公司請求確認(rèn)其與乙公司之間的房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系因解除而不再存在的請求無事實(shí)和法律依據(jù)。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十二條、第九十三條、第九十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》百二十八條的規(guī)定，判決駁回甲公司的訴訟請求。

甲公司不服，提起上訴稱：（1）一審判決認(rèn)定甲公司與乙公司的合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系仍然存在缺乏依據(jù)，甲公司除了與乙公司簽訂《合作開發(fā)房地產(chǎn)合同書》外，還簽訂了一份《建筑工程施工合同》，在另案中乙公司以工程承包人的名義向甲公司主張了其全部施工款，說明甲公司已自行選擇履行《建筑工程施工合同》，而放棄了《合作開發(fā)房產(chǎn)合同書》項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，該合同并未實(shí)際履行。（2）一審判決在認(rèn)定甲公司墊資行為的同時又認(rèn)定其已完成了合作開發(fā)房地產(chǎn)合同項(xiàng)下的投資義務(wù)，相互矛盾，墊資行為和投資行為屬于兩種不同的法律關(guān)系。

乙公司答辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

二審法院形成兩種不同意見：

種意見認(rèn)為：雙方簽訂的《合作開發(fā)房地產(chǎn)合同書》不違反法律行政法規(guī)的規(guī)定，是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十三條“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同”，第九十四條“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形”，第九十六條“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”，解除合同時，基于誠實(shí)信用原則，合同雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)知悉合同解除的事實(shí)，以便于及時進(jìn)行結(jié)算和清理，避免和減少損失，因此，主張解除合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通知對方。本案中，甲公司無任何證據(jù)證明其通知過乙公司解除雙方簽訂的合作建房合同。因此，甲公司的上訴請求缺乏依據(jù)，應(yīng)予維持。

第二種意見認(rèn)為：本案中雙方當(dāng)事人已經(jīng)發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變更，雙方當(dāng)事人簽訂建設(shè)工程施工合同后，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在先，后合同已經(jīng)取代了先合同。乙公司施工并取得全部工程價款的行為，即表明其選擇履行建設(shè)工程合同，而放棄了履行合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。因此，二審應(yīng)改判支持甲的訴訟請求。

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