雖然我國法律對建設(shè)工程施工領(lǐng)域進(jìn)行了糾正和整治，但違法分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象仍屢見不鮮?？梢院敛豢鋸埖恼f，但凡有建筑工地的地方，就有大可能存在著掛靠、轉(zhuǎn)包和分包的現(xiàn)象，就一定會有實(shí)際施工人。眾所周知，實(shí)際施工人的權(quán)益往往又涉及到農(nóng)民工工資的問題，從社會意義的角度上來說，更需要保護(hù)相對弱勢的農(nóng)民工及實(shí)際施工人的合法權(quán)益，因此，院先后出臺了《建設(shè)工程施工合同司法解釋》、《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》，規(guī)定了實(shí)際施工人在滿足特定條件的情況下能夠主張工程款，但仍不能滿足實(shí)踐中的各種情況。下面，天津律師整理了相關(guān)的案例：

如何解決發(fā)包人與實(shí)際施工人之間工程款問題

一、掛靠的實(shí)際施工人有權(quán)向發(fā)包人請求支付工程款

（2019）法民終1350號裁定書：如果相對人在簽訂協(xié)議時知道掛靠事實(shí)，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發(fā)包人之間可能直接形成事實(shí)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關(guān)系而簡單否定掛靠人享有的工程價款請求權(quán)。

（2018）法民申682號裁定書：史吉生并非辰宇公司工作人員，其掛靠、借用辰宇公司的資質(zhì)承攬新安工程并實(shí)際施工，嘉財(cái)公司明知上述事實(shí)并在新安工程施工過程中的給付工程款、車輛房屋抵頂工程款、施工中的人身損害賠償?shù)仁乱司c史吉生聯(lián)系。鑒于上述事實(shí)，原審認(rèn)為嘉財(cái)公司與史吉生之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，辰宇公司僅是出借資質(zhì)和名義協(xié)助史吉生與嘉財(cái)公司實(shí)現(xiàn)合同目的，并未參與合同內(nèi)容的磋商和實(shí)際履行，認(rèn)定史吉生與辰宇公司并無建設(shè)工程施工合同關(guān)系，史吉生可向嘉財(cái)公司直接主張工程款，適用法律并無不當(dāng)。

（2019）法民再329號判決書：朱天軍借用中頂公司的資質(zhì)與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉施工合同，中頂公司作為被借用資質(zhì)方，欠缺與發(fā)包人烏蘭縣國土資源局訂立施工合同的真實(shí)意思表示，中頂公司與烏蘭縣國土資源局不存在實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系。本案中，朱天軍作為案涉工程的實(shí)際施工人與發(fā)包人烏蘭縣國土資源局在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實(shí)上的法律關(guān)系，朱天軍有權(quán)向?yàn)跆m縣國土資源局主張工程款。

二、發(fā)包人在缺乏正當(dāng)理由的情況下不能直接向?qū)嶋H施工人支付工程款

（2019）法民申6732號裁定書：首先，《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條全文是：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利 的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。從文義解釋來看，該條款直接適用于實(shí)際施工人以訴訟方式向發(fā)包人主張權(quán)利的情形。而對于實(shí)際施工人非以訴訟方式向發(fā)包人主張權(quán)利的情形，并不能直接適用。其次，掛靠施工情況下，雖然實(shí)際施工人直接組織施工，但對外仍然是以承包人的名義，承包人可能會因?qū)嶋H施工人的行為對外承擔(dān)法律責(zé)任，也即承包人對建設(shè)施工合同的履行具有法律利益。如容許發(fā)包人隨意突破合同相對性，直接向?qū)嶋H施工人付款，則可能會損害承包人的權(quán)益。故在缺乏正當(dāng)理由情況下，發(fā)包人不能未經(jīng)承包人同意，違反合同約定直接向?qū)嶋H施工人支付工程款。

（2017）浙民再46號判決書：退一步講，即便嘉隆公司該主張屬實(shí)，在天元公司不予認(rèn)可的情況下，也不能當(dāng)然將該款視為嘉隆公司支付天元公司的工程款。嘉隆公司在無任何充足理由的情況下改為向章某支付大額款項(xiàng)，且在交予章某的承兌匯票和轉(zhuǎn)賬支票中未將天元公司列為收款方，過錯明顯，由此產(chǎn)生的風(fēng)險和后果，理應(yīng)由嘉隆公司自行承擔(dān)。

三、發(fā)包人明知實(shí)際施工人掛靠承攬業(yè)務(wù)的情況下具有付款義務(wù)

（2015）揚(yáng)民終字第002139號判決書：在此情況下，公道房地產(chǎn)公司對于廣緣公司掛靠華廈公司承攬工程的事實(shí)應(yīng)系明知，對合同義務(wù)實(shí)際由廣緣公司履行亦應(yīng)明知。因華廈公司僅為名義上的合同相對方，關(guān)于其與廣緣公司以及公道房地產(chǎn)公司之間的合同關(guān)系，可參照《中華人民共和國合同法》第四百零二條關(guān)于委托人的介入權(quán)的規(guī)定，認(rèn)定廣緣公司已突破了其與華廈公司的內(nèi)部約定，對外與公道房地產(chǎn)公司之間直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。據(jù)此，公道房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔(dān)向廣緣公司支付工程款的義務(wù)。

(2016)法民終361號判決書：建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)中，一般存在兩種情形，一是發(fā)包方不知有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動；二是發(fā)包方明知、放任或者故意追求不具備資質(zhì)的單位或者個人以具備資質(zhì)的施工單位名義承攬工程行為。在后一種情形中，形式上存在兩個法律關(guān)系，發(fā)包方與承包方之間的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，該法律關(guān)系因雙方虛假意思表示應(yīng)為無效；承包方與實(shí)際施工人之間出借資質(zhì)的法律關(guān)系，出借資質(zhì)的承包方主要承擔(dān)違反《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定的行政責(zé)任和《建筑法》第六十六條規(guī)定的因承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成損失與使用其名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。出借資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同中，如果建設(shè)工程發(fā)包方對于建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)、由實(shí)際施工人予以施工事實(shí)明知，出借資質(zhì)的建筑工程企業(yè)實(shí)際僅為名義上承包方，在該工程價款的結(jié)算中，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人直接向發(fā)包方主張工程價款，出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)承擔(dān)因其違反法律規(guī)定出借資質(zhì)的法律責(zé)任。

就本案而言，陳榮等人系借用六十五公司資質(zhì)，以六十五公司項(xiàng)目部的名義進(jìn)行建設(shè)工程活動、是本案工程實(shí)際施工人，華隆煤業(yè)公司對此明知，并與陳榮等人建立事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。

四、發(fā)包人對實(shí)際施工人支付的工程款可以直接計(jì)入工程款

（2017）法民終822號判決書：于2014年12月2日東方宏利公司匯給萬雍公司的300萬元應(yīng)否計(jì)入已付工程款，可結(jié)合以下幾點(diǎn)分析。，東方海德堡三期主體及配套工程由東方宏利公司發(fā)包給綠地建設(shè)公司后，綠地建設(shè)公司又將案涉工程轉(zhuǎn)包給萬雍公司，萬雍公司系案涉工程的實(shí)際施工人。第二，綠地建設(shè)公司未提供證據(jù)證明其與東方宏利公司曾約定工程款不能直接支付給第三方。第三，300萬元付款的銀行記賬回執(zhí)摘要欄注明款項(xiàng)用途為工程款。綜合以上三點(diǎn)，以及綠地建設(shè)公司未能提供證據(jù)證明該300萬元系東方宏利公司基于其他事由支付給萬雍公司，一審法院認(rèn)定該300萬元應(yīng)計(jì)入東方宏利公司已付工程款，并無不妥。綜上所述，一審法院認(rèn)定東方宏利公司已付工程款數(shù)額為132406091元，并無不當(dāng)。

小結(jié)：

根據(jù)上述案例，可見，在實(shí)踐中，掛靠的實(shí)際施工人具有對工程進(jìn)行了建筑施工的事實(shí)，這就與發(fā)包人之間直接形成了事實(shí)上的合同關(guān)系，只是掛靠人一方不具有建筑資質(zhì)，借助承包人的資質(zhì)，以承包人的名義與發(fā)包人簽訂合同，看似是發(fā)包人與承包人之間簽訂的建筑工程施工合同，實(shí)際簽訂和履行合同的應(yīng)該是實(shí)際施工人和發(fā)包人。在此種情形下，大多數(shù)情況發(fā)包人明知是掛靠行為，這就產(chǎn)生了向?qū)嶋H施工人承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。

根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，實(shí)際施工人只能在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)請求支付，并沒有明確允許實(shí)際施工人可以直接與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算，掛靠的實(shí)際施工人有權(quán)向發(fā)包人請求支付工程款，但發(fā)包人在沒有充分理由的情況下，也并不能向?qū)嶋H施工人支付工程款。

根據(jù)部分法院的判決，結(jié)合相關(guān)案情，發(fā)包人與承包人之間未約定不能向第三人支付工程款的條款，發(fā)包人已經(jīng)對實(shí)際施工人支付的工程款可以直接計(jì)入工程款。

但也有部分法院認(rèn)為承包人作為名義人，承擔(dān)了一定的風(fēng)險和責(zé)任，因此發(fā)包人不能突破合同的相對性，不能直接與實(shí)際施工人進(jìn)行結(jié)算，否則，發(fā)包人承擔(dān)過錯責(zé)任，自行承擔(dān)后果。所謂的自行承擔(dān)后果，學(xué)界有人認(rèn)為，應(yīng)按照不當(dāng)?shù)美埱髮?shí)際施工人予以返還。但筆者認(rèn)為這種做法是不合適的，實(shí)際施工人有得到工程款的權(quán)利，發(fā)包人有支付工程款的義務(wù)，雖然承包人允許他人掛靠借用資質(zhì)，就可以視為承包人自愿承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，從根本上來說是實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，若需要另行提起不當(dāng)?shù)美V要求返還，在當(dāng)今法院案件繁多的情況下，無疑使增加了當(dāng)事人的訴累，浪費(fèi)了司法資源。

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