人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/span>

以上司法解釋所列情節(jié)進行分析，可以將無效的情形細化如下：

1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)；

2.承包人超越資質(zhì)等級施工；

3.借用資質(zhì)施工；

4.必須招標而未招標施工；

5.未中標者而施工。

目前的工程現(xiàn)狀中，尚存在以下情形，雖不具備上述規(guī)定的明顯特征，但是如果仔細研究，其施工合同的有效性也存在瑕疵：

以清包資質(zhì)簽定清包合同，甲供材，即甲方提供建筑所用材料。

以清包資質(zhì)簽定清包合同，但是墊付材料費。

承包方組建項目部，清包承包方根本無任何施工資質(zhì)。

承包方組建項目部，將工程拆解分包給各個無施工資質(zhì)的隊伍。

立法者強調(diào)施工資質(zhì)的目的，在于保證工程的施工質(zhì)量。有資質(zhì)的施工企業(yè)，應(yīng)該是具備訓練有素的施工人員，目前國內(nèi)基建工程眾多，都訓練有素根本不現(xiàn)實。市場中有資質(zhì)根本沒有隊伍，有隊伍到處借資質(zhì)的現(xiàn)象太普遍，法學理論上的管理，與現(xiàn)實截然不同。

建筑施工合同無效后的法律問題是司法現(xiàn)實問題，筆者將在今后的文章中予以分析。

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