“實際施工人”是在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中出現(xiàn)的一個概念，其早出現(xiàn)于《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）。

該解釋條第（二）項規(guī)定“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”；第四條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違反分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”；

第二十五條規(guī)定“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告起訴”；

第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違反分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人”。

解釋中雖未明確定義“實際施工人”的概念，但從出現(xiàn)“實際施工人”的四條中能夠總結(jié)出，“實際施工人”應當是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機構(gòu)、包工頭等法人和非法人組織、公民個人等，是為區(qū)別于合法承包人、施工人而創(chuàng)設(shè)的概念。

司法實踐中，使用多的是該解釋第二十六條，該條第二款賦予實際施工人直接向工程發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。該權(quán)利實則已經(jīng)突破了合同相對性，對其司法適用雖然有法律依據(jù)，但在相關(guān)理論上還是頗具爭議。雖然其產(chǎn)生有特殊的歷史背景，在施行的十余年間也確實起到了保護農(nóng)民工權(quán)益的巨大作用，但在現(xiàn)行經(jīng)濟社會發(fā)展條件下，其弊端也日益凸顯。如隨意擴大該條適用范圍，可能會誘導實際施工人利用農(nóng)民工進行惡意討薪，引發(fā)新的社會矛盾。

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