解決涉外商事爭議的方式有哪些？

一、敦促履約

(一)概念

敦促履約，是指在國際貿(mào)易活動中，合同一方(被申請人)沒有按照合同約定履行義務或者履行義務有瑕疵時，合同另一方(申請人)向中國國際商會或其分支機構提出申請，國際商會或其分支機構經(jīng)初步核實后，利用國際商會組織在國際上建立起來的良好信譽和工作網(wǎng)絡，直接向被申請人或其所在國的國際商會的工作網(wǎng)絡及其他商協(xié)會組織致函，促使被申請人履行合同項下義務，為合同安全營造環(huán)境，從而保護涉外合同當事人的正當權益。

(二) 特征

1、與申請人自身敦促行為的區(qū)別

(1)申請人作為敦促人，與被申請人是對立的雙方，而中國國際商會與雙方?jīng)]有任何利害關系，是居間公正的第三方。

(2)申請人在敦促過程中，因為存在利害關系，難免帶有主觀因素或者操之過急的心理;而中國國際商會的敦促是由專業(yè)性機構的專業(yè)人員進行敦促，是比較客觀嚴謹?shù)摹?/p>

2、與申請人委托律師敦促行為的區(qū)別

(1)律師事務所雖是專業(yè)性法律機構，但是律師是申請人的委托人，要最大可能維護當事人的利益，從某種角度上講，律師與申請人的地位沒有區(qū)別；中國國際商會是獨立于雙方當事人的第三方專業(yè)性機構，與爭議雙方?jīng)]有利害關系。

(2)被申請人有時會對律師函中犀利的語言、嚴厲的措辭產(chǎn)生反感，可能會誘發(fā)抵觸情緒；中國國際商會的敦促，因其機構的中立性、對雙方的客觀公正性，且以促進貿(mào)易為宗旨，容易被被申請人接受。

(3)被申請人在收到律師的敦促函后，一般會委托律師回函或者根本不予理睬，有時律師從自身利益的角度考慮，會激化矛盾，從而引發(fā)仲裁、訴訟;中國國際商會因在國際上擁有較高的信譽，能夠客觀公正的向相關商會、機構通報情況，并接受他們的建議，或者進行居間調解。

(三)適用對象

1、一方未完全履行合同約定義務或履行義務有瑕疵，經(jīng)雙方當事人協(xié)商未果或經(jīng)申請人自行催告無果，但是尚未申請仲裁、引發(fā)訴訟；

2、案情比較簡單，法律關系不復雜，被申請人違約事實明確；

3、被申請人有履約的可能性。

(四)程序

1、需要申請人提供的文件資料

(1)申請人主體資格證明；

(2)合同及履約情況；

(3)被申請人違約給其造成的損失及計算依據(jù)；

(4)被申請人的聯(lián)系方式：電話、傳真、手機、電子郵箱、公司地址、所屬的商會，在中國有無辦事處及投資企業(yè)，在其所在國或其他國家有無子公司、關聯(lián)公司及辦事機構。

2、由國際商會法律專業(yè)人員對申請人提供的文件資料進行必要的審查和了解相關情況。

3、以國際商會或其分支機構的名義向被申請人致函，主要內(nèi)容如下：

(1)介紹中國國際商會的性質、背景和敦促目的；

(2)客觀介紹申請人反映的情況；

(3)從國際貿(mào)易慣例的角度，闡述如申請人反映情況屬實，被申請人應承擔的責任；

(4) 向被申請人闡述其可以對申請人反映的情況可以提出異議;如沒有異議，應盡快履行合同約定的義務；

(5) 限定被申請人回復的時間。

4、一般情況下，被敦促履約的被申請人會向國際商會回復或進行聯(lián)系;如果被申請人在規(guī)定的時間內(nèi)沒有回復，國際商會將向其致《催促函》，并抄送原《敦促函》，同時說明：如其不回復，申請人有權申請本會通過其所在國的商協(xié)會予以協(xié)助。如其仍不回復，可根據(jù)情況再次敦促并抄送《敦促函》和《催促函》，并說明：申請人有權申請本會將被申請人的違約情況通報中國海關、商務部及其所在國的商協(xié)會，從而可能影響其商業(yè)信譽。

通常多數(shù)被申請人會回復或答復，如其未回復，可根據(jù)申請人的請求，通過國際商會的資信調查系統(tǒng)對被申請人進行資信調查，了解地址、通訊方式是否變化或是否已清算破產(chǎn)等情況，并相應采取法律救濟手段。

二、和解轉裁決

和解轉裁決僅指在國際商會系統(tǒng)下的調解中心主持或協(xié)助下，當事人就糾紛達成了和解協(xié)議及仲裁協(xié)議，或以此為基礎出具了調解書，且在仲裁協(xié)議中約定請求某仲裁委員會依法組成的仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容做出裁決，依據(jù)該和解協(xié)議和仲裁協(xié)議，仲裁庭應當事人一方或雙方共同的申請做出的裁決。和解轉裁決可分為兩種類型：被動型和解轉裁決，指雙方達成和解協(xié)議后，義務方拒絕履行和解協(xié)議義務時，守約方才依據(jù)和解協(xié)議申請仲裁的案件類型；主動型和解轉裁決，是指雙方達成和解協(xié)議的同時，雙方約定同意由仲裁機構依據(jù)和解協(xié)議和仲裁協(xié)議做出裁決的案件類型。

根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第十八條，人民法院只能對訴訟過程中當事人達成的和解協(xié)議加以確認并制作調解書，但對于當事人在訴訟過程之外自行和解或經(jīng)調解達成調解協(xié)議，請求人民法院按照和解協(xié)議或調解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持。而仲裁機構則不僅可以在仲裁過程中組織調解、促進和解，而且對仲裁過程之外當事人自行達成的和解或經(jīng)其他調解機構調解達成的調解協(xié)議，可以應當事人的請求，組成仲裁庭，依照和解協(xié)議的內(nèi)容做出仲裁裁決。從國際商會系統(tǒng)和解轉裁決的屬性、價值、應注意的法律問題等方面入手，對這種方式進行探討。

(一)和解轉裁決的屬性分析

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(以下簡稱貿(mào)仲)《仲裁規(guī)則(2005版)》第四十條第(一)款規(guī)定：“當事人在仲裁委員會之外通過協(xié)商或調解達成的和解協(xié)議的，可以憑當事人達成的由仲裁委員會仲裁的仲裁協(xié)議和他們的和解協(xié)議，請求仲裁委員會組成仲裁庭，按照和解協(xié)議的內(nèi)容做出仲裁裁決?！边@一規(guī)定在仲裁規(guī)則之前版本的基礎上做出，為“和解轉裁決”方式提供了更加明確的法律及程序依據(jù)。對于這種爭議解決方式，仲裁界尚存一定的爭論，例如，有學者認為以此方式作出的裁決并非真正的裁決，而是對和解協(xié)議的一種確認行為，更類似于賦予和解協(xié)議強制執(zhí)行力的公證行為。但和解轉裁決是仲裁與調解的結合，沒有改變仲裁的屬性，完全符合和仲裁的基本原則。

1、和解轉裁決是“仲裁與調解相結合”方式之一，符合仲裁的經(jīng)濟性、快捷性原則

“仲裁與調解相結合”是我國仲裁的特色之一?！爸俨门c調解相結合”中的“調解”，既包括仲裁過程中由仲裁庭親自主持的調解，也包括仲裁過程中在仲裁庭推動下當事人自行達成的和解，還包括在仲裁過程之外當事人自行達成的和解或經(jīng)其他調解機構調解達成的調解協(xié)議。和解轉裁決就是仲裁與上述第三種方式的結合。這種方式可以使當事人在較短的時間內(nèi)獲得一份經(jīng)仲裁機構確認、有強制執(zhí)行力的“和解協(xié)議”(即裁決)，使雙方爭議可以得到更經(jīng)濟、更快捷、更有效地解決，使雙方爭議真正“一裁終局”，符合仲裁的經(jīng)濟性、快捷性原則。

2、和解轉裁決符合仲裁的自愿性原則

仲裁的自愿性原則是指當事人對是否將爭議提交仲裁、仲裁庭的組成人員如何產(chǎn)生、仲裁適用何種程序等事項均可由當事人協(xié)商確定，可以充分體現(xiàn)當事人意思自治的原則。和解轉裁決方式中，當事人在其和解協(xié)議的仲裁條款或單獨的仲裁協(xié)議中，不僅會對是否提交仲裁、仲裁庭如何組成、適用何種仲裁程序進行約定，而且會對仲裁庭審理的范圍、裁決的實體依據(jù)等問題做出約定，因此，和解轉裁決方式是完全符合仲裁自愿性原則的，充分尊重當事人意思自治。

3、和解轉裁決不違背仲裁的獨立公正性等原則

并非所有的和解協(xié)議都可以轉化為仲裁裁決，這種轉化需要經(jīng)過獨立法律程序，即由仲裁機構組成仲裁庭，獨立公正地對和解協(xié)議進行必要的審查，認為該和解協(xié)議不違反國家法律和行政法規(guī)，不侵犯國家、社會和第三人合法利益，意思表示真實一致，并經(jīng)過當事人請求，才會最終做出仲裁裁決。因此，這種和解轉裁決方式是仲裁的獨立公正性原則的體現(xiàn)。

此外，和解轉裁決方式也遵守仲裁的保密性、專業(yè)性等原則。

(二)和解轉裁決的價值體現(xiàn)

基于和解轉裁決方式具有簡便、友好、高效、充分尊重當事人的意愿等優(yōu)點，同時也賦予當事人自行達成的和解協(xié)議或經(jīng)其他調解機構調解達成的調解協(xié)議以強制執(zhí)行力的特點，并且隨著貿(mào)仲2005版《仲裁規(guī)則》對這種方式的具體操作程序做出了更加明確的規(guī)定，這種方式的運用必然會越來越多。結合經(jīng)辦的貿(mào)仲16起和解轉裁決案件，對這種爭議解決方式的價值進行簡要分析：

和解轉裁決方式對當事人及其律師、調解機構和仲裁機構，乃至整個社會和諧都具有很高的價值：

1、對當事人及其律師的價值

和解轉裁決方式給當事人及其律師提供了一種更加便捷且有較強法律約束力的爭議解決方式，通過上表可以看出：通過這種方式，不但當事人大大減少了需支付的仲裁費用，而且，仲裁期限也從8、9個月減少到8天，有利于促進當事人之間的爭議盡快得以解決。

2、對調解機構的價值

上表顯示：十六起和解轉裁決案件中，有十二起是來源于調解機構的調解協(xié)議。目前中國貿(mào)促會在全國設有42家商事調解機構。這些調解機構做出的調解書，沒有強制執(zhí)行力，在當前我國商業(yè)信用體系尚不健全的環(huán)境下，通過和解轉裁決這種方式增強調解協(xié)議的約束力，可以增強當事人對調解的信心，從而推動商事調解事業(yè)的發(fā)展。

3、對仲裁機構的價值

和解轉裁決方式的應用，不僅豐富了仲裁機構的服務手段，而且豐富、完善了“仲裁與調解相結合”的內(nèi)涵，同時，還可以拓展仲裁機構的受案范圍，提高仲裁機構的受案數(shù)量。

4、對社會和諧的價值

通過和解轉裁決方式，不但有利于當事人快速、妥善解決爭議，而且，由于這種方式增強了和解協(xié)議的權威性和約束力，當事人一般不會違背該和解協(xié)議，有利于避免因當事人人事變動或其他原因而反悔，從而避免形成社會不安定因素。

當然，這種方式也存在著重新仲裁、不予執(zhí)行和被撤銷的風險，需要我們對相關問題進行深入研究，完善相關程序，健全配套法規(guī)，最大限度地發(fā)揮這一方式的價值。

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