一、問題的提出
 
    作為一種嶄新的高科技證據，電子證據在解決司法糾紛方面發(fā)揮著日益重要的作用。同時，它也給各國證據法律制度帶來了一定的沖擊與挑戰(zhàn)。諸如如何提取和保全電子證據、如何審查和認定電子證據等，尤其是司法人員如何有效地依靠電子證據定案，成為困擾司法實踐的一個難題。下面試舉一起普通卻引發(fā)廣泛爭議的案例：
 

    某地公安機關接到林某的報案稱，其電子郵件賬號被他人冒用，發(fā)送含有7張色情圖片的電子郵件給其同事李某，造成了很壞的影響。公安機關通過查看郵件信息和市電信局服務器日志記錄，發(fā)現發(fā)送色情郵件的電腦當時使用的IP地址為“61．146．82．94”；從市電信局取得的用戶上網清單查明，案發(fā)這一時間段使用此IP地址的電話號碼為“341××××”，上網帳號為“e183test”，均屬梁某所有。公安機關還查清，市電信局服務器、李某收郵電腦所記載發(fā)送郵件的機器名與梁某電腦的名字相同；色情郵件發(fā)送期間梁某正好獨自在家中上網，具有作案時間。隨后，公安機關對梁某進行了盤問，扣押了其電腦，并作出警告和罰款1500元的行政處罰決定。梁某不服，以有可能是黑客盜用作案為由，提起撤銷行政處罰之訴。

 
    本案號稱我國IP地址用作證據的案。在審判中，爭議的焦點是依據現有證據能否認定原告實施了網上傳黃的違法行為。有關的證據既包括IP地址、電子郵件和日志記錄等電子證據，也包括當事人陳述、證人證言等傳統(tǒng)證據，兩類證據如何有效結合就成了定案的關鍵。顯然，法院作出何種裁判，取決于如何依靠電子證據定案。
 
    這是一個同電子證據的證明力評斷既有聯系又有區(qū)別的法律問題。簡言之，電子證據的證明力評斷通常是依靠電子證據定案的基礎，依靠電子證據定案是電子證據的證明力評斷的延續(xù)，兩者的基本原則是一脈相承的。基于此，西方在這兩個問題上采取了基本一致的處理機制，即遵循傳統(tǒng)上的自由裁量原則。
 
    然而，我國并不存在典型的自由裁量制度，國外的司法經驗能夠簡單援引“為我所用”嗎？迄今為止，國內的理論界對此關注不多，實務界亦常常陷入不知所從的窘境。盡管對有些案件司法人員費神勞力地定案了，司法判決還是常常遭受多方非議，甚至引起科學界與法律界的分歧。
 
    如何化解這一前沿的證明難題，已經成為當下我國司法領域的一項緊要任務。
 
    二、電子證據定案的基本觀念：科學證明抑或司法證明
 
    電子證據是信息技術的產物，它的舞臺主要在司法領域。從表面上看，法官依據電子證據定案理當遵守司法證明的各種原則與規(guī)則；然而，電子證據通常需要由來收集和評斷，意見（或鑒定結論）對證明案件事實起著十分重要的作用。那么，究竟是基于司法證明的觀念，還是基于科學證明的觀念來指導電子證據定案，就成了必須回答的一個問題。
 
    在前述案件中，一審法院經審判委員會討論后認為，從收件人處提取的色情郵件表明它來自梁某名為“l(fā)iang”的電腦，當時使用的IP地址、上網電話及賬號也都指向梁某；而從電信局提取的用戶上網清單等證據表明，在該色情郵件發(fā)送期間梁某正獨自在家通過電話撥號上網，他對此亦不否認；加上公安機關扣押梁某的電腦檢查后并沒有發(fā)現“黑客”入侵的跡象，排除了“黑客”作案的可能性。因此，根據互聯網上IP地址、上網賬號和口令的惟一性和排他性，足以認定該色情郵件是梁某使用個人電腦發(fā)出的。一審法院作出這種判決，主要是借助司法推理和推論，顯然屬于一種典型的司法證明觀念。
 

    該判決是由審委會集體決策的，不可謂不慎重。它不僅為二審判決所維持，也得到了法律界的贊同。然而，它卻飽受廣大技術的質疑。2005年，中科院高能物理所的楊澤明先生在一次學術會議上對此案進行了專業(yè)解讀，他批評該案賴以定案的證據不充分，僅僅依據IP地址來判定網絡行為并不科學，司法機關應當通過網絡取證、磁盤恢復與磁盤碎片分析等方法收集到更多的證據。兩相對比，技術與法律人士關于使用電子證據定案的觀點存在著何等的差異！

 
    其實，技術對司法判決不太認同主要是基于專業(yè)的分歧即科學證明觀與司法證明觀的區(qū)別使然。首先，科學證明以自然現象為對象，不受證明手段的限制，而司法證明以社會糾紛為對象，要求證明過程遵守法治精神，并不允許當事人任意為證。其次，科學證明一般對時間沒有特別要求，而司法證明必須在法定的時間內完成，整個過程具有強烈的緊迫感和明顯的制約性。這一點也被稱為司法證明的時效性。英國學者柯林武德曾經在評價司法證明的這一特點時說：“如果任何一個陪審員說：‘我覺得可以肯定，再過一年之后，當我們都能從容地回想那種證據時，我們就會處于一個更好的地位來看它意味著什么’；那么答案將是：‘你說的有點道理，但是你提議的事是不可能的。你的任務并不光是要作出裁決，而是要現在就作出裁決，你就得留在這里直到你作出了裁決為止’。”再次，科學證明往往由某一領域的專業(yè)人士實施，而司法證明則通常由技術外行的法官負責。這樣一來，科學證明的過程具有可控性、可重復性與可驗證性，司法證明則難以獲得有效的外部檢驗。這也是兩者根本的不同。
 
    在人類社會日益崇尚科學的今天，科學證明對司法證明產生著深刻的影響。但是，司法人員不是科學家，司法證明也決不是真相至上的科學證明。作為人類普遍司法經驗的結晶，司法證明在科學家的眼中就像一套很奇怪的人造裝置，但它源遠流長，且將永續(xù)下去。因此，科學證明替代不了司法證明。
 
    從這個意義上講，依照科學家的思路來解決電子證據定案的問題，是行不通的。一方面，依靠電子證據定案既要追求客觀真相，又要實現定分止爭，需要像傳統(tǒng)證據一樣遵循既定的證據法律制度；另一方面，計算機法庭科學在世界范圍內還處在初步發(fā)展階段，不同技術對如何看待電子證據的效力也很難達成一致。因此，依靠電子證據定案在本質上仍然屬于司法證明的范疇，達到了證明標準便可以裁判。誠然，這種司法證明需要借助披著高科技色彩的“電子證據”，也可以參考科學證明的一些規(guī)律。換言之，法官可以參考技術的特點和的意見，但要遵循司法證明的觀念作裁斷。
 
    三、電子證據定案的基本模式：規(guī)范證明抑或自由證明
 
    人類社會的司法證明紛繁蕪雜，不過基本模式只有兩種：規(guī)范證明與自由證明。前者是指法律為司法證明活動設計了具體的規(guī)則，司法人員在運用證據認定案件事實的時候必須遵守這些規(guī)則；后者是指法律對司法證明活動沒有任何限制，司法人員在訴訟過程中可以自由地運用證據認定案件事實。它們的區(qū)別主要在于是否允許法官或陪審員對證據的運用和定案進行自由裁量。
 
    那么，在依靠電子證據定案的問題上，人們應當選擇哪一種模式呢？這不僅取決于各國現行的證據制度，更要考慮電子證據的特殊性。基于兩大法系在當代普適的自由證明模式，電子證據定案似乎應當由法官或陪審員進行自由裁量。然而，自由證明模式在很大程度上離不開主體的專業(yè)素質，特別是專業(yè)經驗。在大多數法官或陪審員并不熟悉信息技術的現實下，由缺乏基本“知識”的裁判者自由裁量如何用電子證據定案，無疑缺乏起碼的正當性和可行性。
 

    與之相反，假如人們在該問題上選擇規(guī)范證明的模式，那又當如何呢？一個“烏托邦式”的設想是，由立法者事先頒布一份詳實的“電子證據證明力參照表”，訴訟中交由法官或陪審員對照運用。然而，迄今為止，沒有任何人能夠開發(fā)出這樣的“參照表”，今后也不太可能。因為電子證據與其他證據聯系在一起如何定案，本質上是一種發(fā)揮司法人員主觀能動性的事情，完全寄希望于立法規(guī)制的想法不過是天方夜譚，甚至有點荒誕不經。

 
    世界上近二三十年來相關證據制度的發(fā)展演變也驗證了這一論斷。早在1992年，聯合國國際貿易法委員會在一份關于電子合同法律問題的報告中指出，一些判斷電子證據的證明力是由法庭考察計算機系統(tǒng)的安全性程度、是否正確產生了電子證據以及影響電子證據可靠性的其他因素作出裁斷的，另一些則完全是由法院依自由裁量權來決定的。換言之，外國法官判斷電子證據的證明力大小基本上就是完全的自由證明和相對的自由證明兩種機制，這實際上也是外國法官依靠電子證據定案的兩種基本模式。這種傳統(tǒng)一直流傳下來，迄今為止沒有發(fā)生任何實質性的改變。
 
    這里所說的相對自由證明機制，是指由主權或國際組織通過立法方式規(guī)定了一些參考標準，指導法官或陪審員運用電子證據辦案。例如，南非《1983年計算機證據法》第4條第2款規(guī)定：“為了評價業(yè)經鑒證的計算機打印輸出物的證據力，法庭可以：（1）對該鑒證具結或某一補充具結所包含的任何事物予以考慮；（2）應任一方訴訟當事人的申請，要求提供該鑒證具結或某一補充具結的作證者或者任何其他人，就有關該問題的任何話題———無論具結是否包含該話題———予以口頭作證。”這是一種通過審查輔助證據———鑒證具結、補充具結或口頭證言來判斷電子證據證明力的方法。
 
    上述規(guī)定是人類司法的共通經驗，但它們僅僅局限于如何評斷電子證據的證明力，對于依靠電子證據定案并沒有直接的使用價值；即便針對評斷電子證據證明力大小而言，上述參考標準究竟有多大的實際意義也有很大的疑問。例如，南非《1983年計算機證據法》已于2002年被廢止。
 
    我國學術界亦在這一方面做了有益的探索。《電子證據法研究》一書提出判斷電子證據證明力大小的三項規(guī)則：（1）經公證電子證據的證明力，大于非經公證的電子證據；（2）在正常業(yè)務活動中制作的電子證據的證明力，大于為訴訟目的而制作的電子證據；（3）由不利方保存的電子證據的證明力，由中立的第三方保存的電子證據的證明力次之，由有利方保存的電子證據的證明力小。這一思路和觀點為許多年輕學人所借鑒和補充，如呂新補充了三項規(guī)則：（1）由出具確認意見或者鑒定結論的電子證據具有較高的證明力；（2）由核證程序產生的電子證據具有較高的證明力；（3）使用適格認證機構證書進行電子簽名的電子證據具有較高的證明力。又新增了另一項規(guī)則：“認證機構提供的電子證據，其證明力應強于當事人自行提供的電子證據。”這些規(guī)則對人們審查評斷電子證據的證明力無疑是大有裨益的，然而它并沒有告訴司法人員如何使用電子證據認定案件事實。
 
    綜上，無論是單純的規(guī)范證明模式，還是單純的自由證明模式，都不能用于解決電子證據定案的問題。依靠電子證據定案必須將這兩種模式結合起來，立足于各國司法證明的傳統(tǒng)，概括出依靠電子證據定案的標準與規(guī)則。這些標準和規(guī)則應當主要由立法頒行，當然也不排除各種機關或行業(yè)組織頒行各種電子技術或信息技術運行的標準。
 
    四、電子證據定案的基本機制：孤證定案與體系定案
 
    確定電子證據定案的基本模式后，下一步是考察其機制，主要涉及孤證能否定案的問題。這又同我國一個傳統(tǒng)的理論爭議密切相關，即電子證據究竟屬于直接證據還是間接證據。一種觀點認為，“電子證據容易被偽造、篡改，而且偽造、篡改后不留痕跡，因此是間接證據，不能直接、單獨地證明案件事實。”很多學者對此持反對意見。
 

    其實，直接證據與間接證據的劃分標準是有關證據同案件主要事實的證明關系。要判斷電子證據是直接證據或間接證據，主要看它是單獨地證明待證事實，還是同其他證據一起來證明待證事實。我國電子證據的外延相當龐雜，包括電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子的證人證言、電子的當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄等。這些不同形式的電子證據既可以是直接證據，也可以是間接證據，這取決于案件具體情況。例如，在一起計算機侵入犯罪案件中，作案人在所侵入計算機系統(tǒng)中留下的電子“痕跡”等電子物證通常是間接證據；而在一起電子商務案件中，雙方當事人通過電子郵件方式簽訂的商業(yè)合同則可能是直接證據。無論如何，電子證據的直接性或間接性是自然的屬性，不以法律規(guī)定等外在制度為轉移。那些將電子證據絕對地視為間接證據的說法，顯然是片面的。

 
    此外，那種認為只有間接證據需要結合其他證據一起定案的觀點也是錯誤的。即使直接證據也有一個同其他證據一起印證才能證明待證事實的問題。我國主流的訴訟認識論以唯物辯證法為指導，強調只有從相互印證的關系中才能判明證據是否確實、充分。單個的證據材料，即使其內容本身是符合邏輯的，即使證據提供者的品格無可非議，也無法從其自身來確定其是否屬實。例如，一份書證以其內容能夠直接證明合同關系的成立，但其真實性則需要其他的佐證。
 
    將這一現象抽象出來，就是電子證據的“孤證不能定案”原則，這是一項總的要求。“孤證不能定案”是指“每一個證據的證明力之有無或者大小，都不能靠該證據本身得到證明，而必須通過對證據本身的情況、證據與其他證據之間有無矛盾及能否互相印證、證據在全案證據體系中的地位等問題進行全面的衡量，才能作出合理的判斷。”
 
    將這一機制適用到電子證據定案方面，就是指用于證明待證事實時不能是孤證，單一電子證據定案的情況是不存在的；而終認定案件事實，往往要結合該電子證據的一些附屬信息以及其他證據，通過彼此的相互印證予以綜合認定。總之，無論是用作直接證據還是用作間接證據，電子證據都不是單獨地發(fā)揮作用，而是與其他證據結合在一起，以證據體系的方式證明案件事實。
 
    五、電子證據定案規(guī)則的設計與構建
 
    證據體系并不是一個新概念，它是指由若干證據相互組合形成的相互依賴、相互聯結的整體。其中用于定案的證據必須一環(huán)扣一環(huán)，故也稱為證據鎖鏈。體系定案既有數量的要求，也有質量的要求，關鍵在于證明案件主要事實的證據能否相互印證。從這個角度上說，證據體系是與印證證明聯系在一起的。有學者將我國的證據制度稱為“印證證明模式”，即單個證據必須得到其他證據的印證，據以認定案件事實的全部證據必須相互印證。
 
    “印證證明模式”隸屬于“自由證明模式”，但與大陸法系的典型“自由心證模式”有很大的不同，它更注重證據的“外部性”而不是“內省性”，即單一的證據不足以證明，必須獲得更多的具有內含信息同一性的證據的支持。這是一種“客觀的印證”。依靠電子證據定案同樣必須如此，這是電子證據之體系定案的應有之義。
 
    同傳統(tǒng)的證據體系相比，電子證據的體系具有自己的特點，即它可以分為物理空間的證據體系與虛擬空間的證據體系兩種。前者是由若干份電子證據與傳統(tǒng)證據相印證，構成一個虛擬空間與物理空間中證據相結合的鎖鏈；后者是由若干份電子證據相印證，構成一個虛擬空間中的證據鎖鏈。這兩者的證明任務不盡相同。
 
    相比而言，個證據體系顯得獨特而重要。它指向一個虛擬的空間，依靠的是形形色色的電子證據，傳統(tǒng)證據基本上起不到作用。這樣一來，準確把握電子證據的構成就顯得十分重要。

 

    從構成的角度，電子證據可分解出數據電文證據與附屬信息證據。前者是指數據電文正文本身，即記載法律關系發(fā)生、變更與滅失的數據，如E－mail、EDI的正文；后者是指對數據電文生成、存儲、傳遞、修改、增刪而引起的記錄，如電子系統(tǒng)的日志記錄、電子文件的屬性信息等。它們所起的證明作用是不一樣的。前者主要用于證明法律關系或待證事實；后者主要用于證明數據電文證據的真實可靠，即證明某一電子數據是由哪一計算機系統(tǒng)在何時生成的、由哪一計算機系統(tǒng)在何時存儲在何種介質上、由哪一計算機系統(tǒng)或IP地址在何時發(fā)送的，以及后來又經過哪一計算機系統(tǒng)或IP地址發(fā)出的指令而進行過修改或增刪等。后者像用于證明傳統(tǒng)證據保管環(huán)節(jié)的證據一樣，必須構成一個完整的證明鎖鏈，表明每一數據電文證據自形成直到獲取、后到被提交法庭，每一個環(huán)節(jié)都是有據可查的，也構成一個證據保管鏈條。
 
    由此可見，評價案例一中法庭判決的妥當與否，不能簡單地以技術的眼光為標準，仍然要落實到具體的證據法律制度中。在我國，就是要考察全案證據是否構成完整的證據體系。在前述案件中，主要的數據電文證據就是從收件人處提取到的色情郵件，附屬信息證據則包括該郵件所附帶的IP地址、上網電話及賬號等信息。假如公安機關還能從發(fā)件人處和網絡服務商電信局或電郵網站處另外提取到至少一份電子郵件（與收件人處的電子郵件內容相吻合），并同步比對其IP地址、發(fā)送時間、發(fā)送路由等附屬信息（相互印證、且未見異常信息），那么這樣的證據體系就要扎實得多，并會減少遭受非議的可能性。
 
    對于電子證據司法而言，來源于不同計算機的數據電文證據屬于獨立的來源（因為它們是不同計算機CPU運算的產物）。如果它們相一致，即所附帶的附屬信息證據相印證，則司法人員就可以定案。這是虛擬空間的證據體系。至于為什么來源于虛擬空間的電子證據同來源于物理空間的傳統(tǒng)證據相互印證即可定案，亦同此理，因為它們也屬于具有不同的來源。總之，惟有來源獨立，方可依靠電子證據定案。




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