一、概述 
    貨物在裝貨港由出租人接管或裝船后，承租人或發(fā)貨人通常要求出租人、船長或出租人的代理人簽發(fā)提單用以結(jié)匯。這種提單有別于班輪運輸下的提單，一般稱為租船合同下簽發(fā)的提單。提單中的并入條款會將提單與租約這兩份契約聯(lián)系在一起。租船合同項下的提單，其背面條款很少，通常沒有明確訂立的仲裁條款，一般都靠租約并入提單的條款援引租船合同的仲裁條款，此種條款被稱為“并入條款”（Incorporation Clause）。但即使提單上有的“并入條款”廣泛地表明“All terms, conditions, clauses and exceptions of the C/P dated…… to beincorporatedinto the B/L”,也并不意味著租約所有的條款都能有效地并入。 
     
    二、租約中仲裁條款的有效并入 

    《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）對“并入條款”規(guī)定得并不明確，僅在第九十五條做了簡單的規(guī)定：“對按航次租船合同運輸貨物簽發(fā)的提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系適用提單。但是，提單中載明使用租船合同條款的，適用該航次租船合同的條款。”可見，根據(jù)我國海商法，并入提單的租船合同中的條款包括仲裁條款是可行的。那么，并入提單的仲裁條款的有效性的判斷就成為我們要研究的問題。 

    （一）有效的意思表示 
    有效的意思表示是并入條款有效的必備要件。仲裁條款并入的意思表示包括兩方面：當事人明確的請求仲裁的意思表示和對于仲裁標的約定的意思表示。 
     當事人之間將其有關(guān)爭議提交仲裁解決，須有明確請求仲裁的意思表示，該意愿應(yīng)當是確定的，而不是模棱兩可的，若在合同中的約定發(fā)生爭議，可以接受仲裁，也可以提交訴訟，根據(jù)這種約定就無法判斷當事人是否有明確的仲裁意愿。 
    仲裁協(xié)議標的范圍取決于當事人的約定，可以是合同履行的過程中的或與合同有關(guān)的一切爭議，也可以是合同中某一特定問題的爭議，當然這里所說的爭議均需具有可仲裁性。 
    （二）措辭對意思表示的影響 
    《海商法》第九十五條雖然肯定了仲裁條款的可并入性，但其含義模糊，沒有澄清仲裁條款是與其他條款一樣可以籠統(tǒng)概括的措辭并入，還是必須給予明示和特別強調(diào)。如此，便給了司法實踐很大空間。目前在海商法學(xué)界主要存在以下兩種觀點：其一，若航次租船合同下簽發(fā)的提單中的合并條款系使用了一般的用語……只有與提單主旨即與貨物的裝卸、運輸、交付等相關(guān)的租約條款才能有效并入提單，而那些與主旨無關(guān)的條款，如管轄權(quán)、仲裁、法律適用條款只有在提單中用清楚，明確的文字予以說明，才能有效并入提單。其二，承運人與該提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系也可以并入提單，限于（實體）權(quán)利義務(wù)條款，作為糾紛解決方式的仲裁條款不能籠統(tǒng)的并入。 
    由此可見，判斷并入提單的仲裁條款的意思表示是否含有當事人選擇用仲裁解決糾紛的意思表示，表達的仲裁標的是否包括提單糾紛均是由具體的條款措辭體現(xiàn)出來的。因此，我們必須對意思表達有影響的條款措辭予以界定分析，才能更好的指導(dǎo)實踐操作。 
    （三）英美的做法與我國做法的比較 
    英美對于租約中的仲裁條款能否有效并入提單的問題，主要從兩方面加以判定。Bradon J.在The Annefield一案中的判詞中說：“……為了決定一個提單條款是否并入了租約下的仲裁條款，必須既看提單并入條款的準確措辭（precise words），也看被并入的租約中的仲裁條款準確條件（precise terms）”。 
    (1) 提單中的并入條款與租約中的仲裁條款 
    在英國法中，所謂的“一般并入條款”，指用籠統(tǒng)的措辭，如規(guī)定、條件、條款等，表示將租約并入提單的意圖，并未明確指明將租約中特定的某條款并入提單的條款，比如(“ALL CONDITIONS AS PER C/P”)。“特別并入條款”是指用清晰、明確的語言表明要將租約中特定的條款并入提單中的條款，比如“某某租約仲裁條款并入本提單”。在英國，一般的并入條款是不能并入仲裁條款的，如果想用一條一般的并入條款就能將租約中的仲裁條款并入提單，就要求租約中的仲裁條款明確寫明“適用于租約及租約下簽發(fā)的提單。” Bradon J.在The Anne field一案中說明的英國判例法的傳統(tǒng)觀點：“為了有效地并入，并不一定需要特別清楚地指出仲裁條款，一般性的措辭也可能有效并入仲裁條款，這取決于仲裁條款的措辭條件；如果仲裁條款的條件是僅僅適用于租約下的爭議，一般的并入措辭不足以將仲裁條款并入提單以適用于提單包含的或者證明的合同；如果仲裁條款的條件對租約下的爭議和提單下的爭議都適用，一般的并入措辭將使得仲裁條款并入提單適用于提單項下的爭議。”在長期的判例實踐中，對于一般并入條款和特別并入條款對于有效性的影響，形成了一個比較統(tǒng)一的規(guī)則， Denning爵士的總結(jié)是：租約中與提單的主體有關(guān)聯(lián)的條款如與裝船、運輸、交貨有關(guān)的條款，能夠而且應(yīng)該被并入提單。但是如果這是一條與提單主題不直接相關(guān)的條款，那么除非在提單或者租約中用明確或清晰的語言做了規(guī)定，這樣的條款是不能被并入提單的。所以，在英國，租約中的仲裁條款要想有效地并入提單，有兩種方法：在提單中有明確的語言將其并入，即用特別并入條款并入，如“某年某月某日的租約中的一切條款、規(guī)定及仲裁條款并入本提單；或者在用一般條款并入的情況下，在被并入的租約中有明確的語言說明租約中的仲裁條款適用于租約下的提單。” 
    而在美國，認為一般的并入條款所指向的是租約的所有內(nèi)容，當然也包括仲裁條款。所以，租約中的仲裁條款可以依賴提單中的一般并入條款而被并入提單。 
    由于對于仲裁條款本身的要求嚴格，若仲裁條款說明其“適用于船東與租方產(chǎn)生的糾紛”，哪怕只是在指定仲裁員的規(guī)定中提到，“由船東與租船人分別指定一名仲裁員”，法庭也將認為這樣的仲裁條款只能適用于租約的當事方，不能適用于 
    提單當事人。所以租約中這樣的仲裁條款是無法并入提單的。 
    (2) “適當變通（manipulation）” 
    若仲裁條款本身已經(jīng)確定了適用于提單下的相關(guān)爭議，一般的并入條款可以將其并入提單，而不存在仲裁條款措辭適當變通的問題；若是以特別并入條款將仲裁條款并入提單，由于仲裁條款本身的規(guī)定是僅解決航次租船合同項下的有關(guān)爭議而不解決提單所證明的合同的有關(guān)爭議，所以并入的條款如不加以“適當變通”，仍不能適用于提單持有人和承運人之間。 
    英國法對在后一種情況下對于租約中的仲裁條款的要求比較寬松，即使仲裁條款說明其“適用船東與租方產(chǎn)生的糾紛”，法院也會作出相應(yīng)的調(diào)整，使其能適用于提單當事人。 
    在美國，雖然其對仲裁條款本身的要求很嚴格，但是美國對并入條款的解釋更具有靈活性，以至于在對并入條款的解釋上，法官認為應(yīng)該以根據(jù)個案判斷為一般原則。在Otto案的總結(jié)部分法庭提到：當提單沒有特別指明仲裁條款的并入，租約仲裁條款自身的適用局限于船東和租船人，則非租約當事方的提單持有人不受仲裁條款的約束。可見，如果提單中有特別并入條款，美國法也是可以將規(guī)定適用于“船東與租船人之間的爭議”的租約仲裁條款適用于非租約當事方的提單當事人的。這與英國法中在特別并入條款下，可以對租約仲裁條款的適用范圍做語言調(diào)整的做法是一致的。 
    綜上所述，在英美中，對于租約并入提單有效性的分析均是從租約中仲裁條款和提單中并入條款的措辭加以分析的。兩國做法有一個共同點，即均需要有一個明確限定或特別指定，才可以明確地證明當事人的請求將租約中仲裁條款并入提單的意思表示。在此原則下，兩國均積促成仲裁條款的并入，表現(xiàn)在對仲裁條款措辭的“適當優(yōu)先”。不同之處在于對這一明確限定或特別指定的要求不同。由于在英國，一般并入條款含義的涵蓋范圍較窄，所以在提單的并入條款中加以限定的并入條款可以直接并入提單。而在一般并入條款的情況下，由于沒有在并入條款中限定，所以就必須要求在租約的仲裁條款中加以特別指定；而在美國，由于一般并入條款含義的涵蓋范圍較寬，所以對于租約仲裁條款的要求比較高，特別指定就被要求在租約的仲裁條款中體現(xiàn)。 
    （3）我國的做法 
    我國海商法學(xué)界的通說認為，那種認為并入提單的權(quán)利義務(wù)不能單單解釋為僅限于實體的權(quán)利義務(wù)，作為糾紛解決方式的仲裁條款是不可以籠統(tǒng)并入的解釋是牽強的，會起到限制當事人訂約范圍的負作用。其更傾向于借鑒英國的做法，對一般并入條款的涵蓋范圍做較小的理解。但是僅僅是從提單的并入條款的措辭加以考慮，并沒有對租約的仲裁條款的措辭加以考慮。所以，我們目前應(yīng)該在通說的基礎(chǔ)上進一步考慮仲裁條款和并入條款的措辭對于當事人意思表示的影響， 

    終在實踐中對判斷并入條款的有效性的問題起指導(dǎo)作用。 

    三、提單轉(zhuǎn)讓后并入提單仲裁條款的效力 
    提單依約定可以一次或多次轉(zhuǎn)讓，船公司簽發(fā)提單時，提單持有人并不在提單上簽字，若發(fā)生提單持有人和承運人之間的提單糾紛，提單持有人可能以其沒有意思表示，從而該仲裁條款不能對其生效來作為抗辯： 
    （一）租約仲裁條款充其量是出租人和承租人商定的，提單持有人沒有表達意思的機會。以沒有體現(xiàn)提單持有人意愿的所謂仲裁條款來約束的提單持有人，有違自愿的原則，對提單持有人顯失公平。 
    （二）根據(jù)《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第66條規(guī)定：“一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶?quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人有約定的情況下，才可以視為意思表示。”可以看出，默示推定為接受，必須有法律明文規(guī)定或在當事人之間有明確約定。但在沒有任何法律規(guī)定，實踐中也無約定的情況下，提單持有人在接受提單時沒有提出異議就視為不能同意接受仲裁條款的約束。 
    對于以上兩點，筆者試從以下分析，來證明并入條款可起到約束受讓人的效果： 
     (一)提單 
    1、 從提單的整體性上來說，提單的轉(zhuǎn)讓就是運輸合同的轉(zhuǎn)讓，并入提單的仲裁條款，當然地應(yīng)該成為提單的一部分。提單轉(zhuǎn)讓后，合同的主體便成為承運人與提單持有人。依《中華人民共和國合同法》，除無效和可撤銷行為外，合同主體必須接受合同條款的約束。所以，承運人和提單持有人應(yīng)該受提單條款包括仲裁條款的約束。 
    2、從并入條款與提單的關(guān)系上說，在提單轉(zhuǎn)讓時，提單條款確實沒有與受讓人進行協(xié)商，受讓人也沒有做出意思表示。因為在簽發(fā)提單時，承運人無法知曉誰會接受提單的轉(zhuǎn)讓，也不可能與其聯(lián)系，從而受讓人只能被動地接受提單條款。此種被動是由提單的特點及其轉(zhuǎn)讓的特性決定的。若未經(jīng)提單持有人意思表達的仲裁條款不能約束提單持有人，則提單的其他條款也不能約束提單持有人。 
    且提單受讓人也不是完全被動的。受讓人在租約并入提單的情況下，想不看租約就僅憑提單并入條款的有限內(nèi)容就保護自己的利益，本來就是錯誤的想法，他應(yīng)有主動保護自己的義務(wù)和意識。若受讓人不愿接受附有并入條款的提單，是有機會且能夠做出這種意思表示的，他可以在接受提單之前通過信用證條款明確拒絕接受附有并入條款的提單。因此，對于持有人不作意思表示而視為其接受的做法并不是不公平的。 
    (二)受讓人。 
    針對“默示接受”，受讓人之所以成為并入提單的仲裁條款的當事人，不是因為其“明示接受”，而是因為海商法上的“提單條款約束提單持有人和承運人”。承運人在提單上載明“并入條款”，其目的是使租約可以約束承租人以外的提單持有人，以免其對承租人和提單持有人承擔不同的義務(wù)和責任，同時可以將其根據(jù)租約產(chǎn)生的權(quán)利對提單持有人行使。它不是承運人向提單持有人要求民事權(quán)利的行為的意思表示，而是承運人完善提單條款的行為，是追求對當事人權(quán)益的保護的行為。 


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