2002年6月，臺灣甲公司與上海乙公司簽訂了中外合資××有限公司合同，共同投資設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)生產(chǎn)新型節(jié)能設(shè)備。合資合同規(guī)定：合資公司的注冊資本為美元200萬元美元，臺灣甲公司以現(xiàn)金形式出資150萬美元，占注冊資本總額的75%，上海乙公司以廠房、設(shè)備形式出資50萬美元，占注冊資本總額的25%，雙方按出資比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險。

經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)，并由中國工商行政管理局向合營公司頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照，公司正式成立。2004年3月，合資公司召開董事會，鑒于股東臺灣甲公司身處臺灣，不方便參與合資公司經(jīng)營管理，董事會作出決議，由上海乙公司全權(quán)負(fù)責(zé)合資公司的生產(chǎn)和經(jīng)營管理，臺灣甲公司采取保底分紅的方式分取利潤，即臺灣甲公司每年可分得其出資金額25%的利潤，臺灣甲公司不承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營上的風(fēng)險，盈虧由上海乙公司單方面承擔(dān)。

此后幾年，上海乙公司和加拿大丙公司達(dá)成投資意向，并簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將上海乙公司的15%的股份轉(zhuǎn)讓給加拿大丙公司。后因市場競爭激烈、企業(yè)經(jīng)營管理不善等原因，合資公司長期處于虧損狀態(tài)，所以拒絕向臺灣甲公司支付決議中約定的利潤。

臺灣甲公司便依合資合同中的仲裁條款向仲裁委員會提起仲裁，要求解除合資合同，并要求該中外合資企業(yè)返還其出資150萬美元及支付所欠保底利潤。同時，加拿大丙公司以原告身份向人民法院提起了股權(quán)確認(rèn)之訴，請求法院判決確認(rèn)加拿大丙公司在合營公司中的外方股東身份及其相應(yīng)的投資。

專業(yè)涉外律師意見：

1、董事會決議上海乙公司單獨承擔(dān)合資公司的風(fēng)險與虧損，而臺灣甲公司則可每年從合資公司取得其出資25%的利潤。該決議違反了合資合同中關(guān)于雙方按出資比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險的約定，也不符合《中華人民共和國中外合資企業(yè)法》要求合營各方共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧的合資經(jīng)營法律原則，因此該董事會決議是無效的。

2、臺灣甲公司投入合資公司的150萬美元，已屬于合資公司的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的處理應(yīng)當(dāng)通過合資公司的清算來解決。因此，甲公司要求返還其投資款的請求沒有理由，不應(yīng)予以支持。

3、合營公司合資各方達(dá)成轉(zhuǎn)讓股份協(xié)議,雖經(jīng)董事會議通過,但未經(jīng)原審核部門批準(zhǔn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。故加拿大丙公司的確權(quán)請求，法院不應(yīng)予認(rèn)可。

【案件審理結(jié)果】

仲裁庭采納了專業(yè)涉外律師的律師意見，裁決終止合資合同，臺灣甲公司和上海乙公司應(yīng)當(dāng)依照中國法律的規(guī)定，對合資公司進(jìn)行清算。對于臺灣甲公司要求返還其出資及支付所欠保底利潤的仲裁請求，仲裁庭認(rèn)為無合法依據(jù)，予以駁回。

上海市高級人民法院采納了專業(yè)涉外律師的律師意見，判決駁回加拿大丙公司的確認(rèn)股權(quán)的訴請。

【專業(yè)涉外律師提醒注意】

該案涉及加拿大國、臺灣特別行政區(qū)和我國多個公司，涉及多個法律關(guān)系，并且同時涉及仲裁和訴訟程序，案情紛繁復(fù)雜。

關(guān)于保底利潤的問題：

中外合資經(jīng)營企業(yè)是指外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個人同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織依照中國法律在中國境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧的企業(yè)法人。

根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條的規(guī)定：“ 合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險及虧損。合營者的注冊資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意。”本案中，董事會決議規(guī)定將合資公司的經(jīng)營管理權(quán)交予上海乙公司，并且由上海乙公司單獨承擔(dān)合資公司的風(fēng)險與虧損，而臺灣甲公司則可每年從合資公司取得其出資25%的利潤。該決議違反了合資合同中關(guān)于雙方按出資比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險的約定，也不符合《合資企業(yè)法》要求合營各方共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧的合資經(jīng)營法律原則，因此該董事會決議是無效的。臺灣甲公司在合資公司處于虧損的狀態(tài)下仍要求支付利潤的主張沒有合法依據(jù)，是得不到法院支持的。

至于臺灣甲公司投入合資公司的150萬美元，雖為甲公司的出資，但該筆資金在合資公司成立后，已屬于合資公司的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的處理應(yīng)當(dāng)通過合資公司的清算來解決。且該財產(chǎn)的投入，是臺灣甲公司賴以獲得利潤的必要成本支出。由于合資公司已經(jīng)成立、運營，甲公司也應(yīng)當(dāng)在該出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，因此，臺灣甲公司要求返還其投資款的請求沒有理由，不應(yīng)予以支持。

關(guān)于中外合資股權(quán)的問題：

加拿大丙公司主張該公司是合營公司的股東,擁有合營公司的股權(quán)。按照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定,舉辦中外合營企業(yè)須經(jīng)中國政府批準(zhǔn),合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程,應(yīng)報對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)。

本案合資外方提交的商業(yè)登記證外方是臺灣甲公司,經(jīng)相關(guān)部門的審查批準(zhǔn)的合資方為臺灣甲公司，顯然政府部門批準(zhǔn)的合資外方不是加拿大丙公司。事實證明, 加拿大丙公司從未成為合資合同方。另一方面, 合營公司合資各方達(dá)成轉(zhuǎn)讓股份協(xié)議,雖經(jīng)董事會議通過,但未經(jīng)原審核部門批準(zhǔn)。

根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第二十條的規(guī)定：“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。”因此該董事會決議是無效的，加拿大丙公司的股權(quán)確認(rèn)請求不應(yīng)得到支持。

關(guān)于仲裁和訴訟的選擇和競合問題：

本案雖然上海乙公司即是被告又是仲裁被申請人，但這兩項爭議是基于不同的事實和不同的理由，不能混為一談，合并處理。上海乙公司與臺灣甲公司之間有仲裁條款，故排除法院的管轄，而上海乙公司與加拿大丙公司未能達(dá)成仲裁協(xié)議，仲裁委無權(quán)管轄，應(yīng)當(dāng)由法院立案審理。