上訴人（原審原告）：上虞市城某路橋工程公司

上訴人（原審被告）：嵊州市某建筑工程公司

原審被告：臺州市某通工程公司

１９９７年１２月３日，上虞至三門公路七合同段工程施工經(jīng)浙江省高速公路指揮部（以下簡稱指揮部）公開招標(biāo)，臺州公司為中標(biāo)單位，同年１２月１４日，指揮部與臺州公司簽訂上虞至三門一級公路第七合同段協(xié)議書一份，同年１２月１８日，臺州公司將第七合同段總工程量的５０％（北面段）轉(zhuǎn)包給嵊州公司施工，臺州公司收取嵊州公司建筑工程總造價３％管理費(fèi)。１９９８年１月８日，嵊州公司將上三線七合同段北段隧道開挖分包給上虞公司（無建筑資質(zhì)證書），并訂立《工程內(nèi)部承包協(xié)議書》一份，約定：七標(biāo)段北段洞內(nèi)開挖土石方運(yùn)輸?shù)铰坊蚣追剑ㄡ又莨荆┲付c(diǎn)６３元／立方米綜合價。施工期限：同年３月１日開工至１９９８年７月３０日結(jié)束。同年３月１７日，嵊州公司將上三線第七合同段北段工程在毛洞開挖的基礎(chǔ)上再將部分工程承包給上虞公司，雙方簽訂合同書一份。施工范圍為北段洞內(nèi)至襯砌前（包括襯砌）的所有工程內(nèi)容，工程期限為洞內(nèi)前４０米３個月完工，其他工程８個月內(nèi)完成；工程造價為按嵊州公司中標(biāo)價下浮３０％乘工程量為上虞公司工程造價。嗣后，上虞公司依約施工，后因施工進(jìn)度及拖欠工程款等原因，雙方于１９９８年７月２４日簽訂《退場協(xié)議》一份，上虞公司于同年８月４日正式退場。同年１０月１２日嵊州公司第四分公司代表陳某壽、葉某建與上虞公司代表嚴(yán)樹峰簽訂工程決算單一份。雙方確認(rèn)乙方（上虞公司）完成工程量１５３５８８２元（其中未扣除工程稅金及工程管理費(fèi)）；乙方向甲方（嵊州公司）總領(lǐng)料折合人民幣１０６１６２１元；乙方退還給甲方全部材料及設(shè)備殘值、臨時設(shè)施等折合人民幣８４５７０９元；１９９８年１２月１０日至乙方向甲方現(xiàn)金領(lǐng)款４６３８９７元。后因嵊州公司未履行此決算單，為此，雙方發(fā)生糾紛。上虞公司于１９９９年１月２６日，向一審法院起訴，請求判令嵊州公司清償工程款７３１８６１元；賠償經(jīng)濟(jì)損失４６１８３５．５０元；臺州公司對上述款項承擔(dān)連帶清償責(zé)任；本案訴訟費(fèi)用由嵊州公司、臺州公司負(fù)擔(dān)。一審期間，一審法院委托紹興市審計事務(wù)所對工程造價進(jìn)行審計，經(jīng)審計，該部分工程的決算款為３７３６５６元。即：１．臨時設(shè)施費(fèi)用：８４５７０９元；２．領(lǐng)用工程款：－７０４０６１．８０元；３．退電費(fèi)：－１９４８０元；４．領(lǐng)材料款：－１０４３４３１．９２元；５．收材料款７７５４７．０３元；６．無縫鋼管價差：３１３１９元；７．經(jīng)雙方確認(rèn)部分的工程造價：１０７８３８９元；８．雙方對工程量有異議，經(jīng)審計確認(rèn)部分的工程造價：１０７６６６元；９．合計：３７３６５６元。審計報告還載明：原告上虞公司另提出８７９５５１元的工程量，由于無簽證單等工程結(jié)算資料，故無法審計。

一審法院審理后認(rèn)為，建筑工程總承包單位臺州公司未經(jīng)建設(shè)單位指揮部的同意，擅自將部分工程分包給嵊州公司，違反有關(guān)法律規(guī)定，故臺州公司、嵊州公司簽訂的工程施工合同依法應(yīng)屬無效。嵊州公司、臺州公司辯稱其簽訂的工程施工合同應(yīng)屬有效，理由不成立。后嵊州公司又將部分工程分包給無資質(zhì)的上虞公司，故該合同亦應(yīng)屬無效。工程造價業(yè)經(jīng)鑒定，予以認(rèn)可，嵊州公司應(yīng)支付尚欠上虞公司工程款，臺州公司應(yīng)負(fù)連帶清償責(zé)任。上虞公司雖主張８７９５５１元工程量系其完成，但未能提供工程聯(lián)系單等充分依據(jù)，且委托紹興市審計事務(wù)所鑒定，亦無法審計，故對該訴請不予采信。上虞公司訴稱要求嵊州公司賠償停工窩工及機(jī)械租賃費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失，并要求嵊州公司償付塌方的理賠款項，因無充分依據(jù)，不予支持。嵊州公司、臺州公司辯稱上虞公司不具備主體資格，缺乏法律依據(jù)，不予采納。

一審法院判決：一、嵊州公司支付給上虞公司工程款３７３６５６元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清，臺州公司對上述款負(fù)連帶清償責(zé)任；二、駁回上虞公司的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)１５９７８元，審計鑒定費(fèi)７８１０元，合計２３７８８元，由上虞公司負(fù)擔(dān)１６３４２元，嵊州公司負(fù)擔(dān)７４４６元。

上虞公司不服判決，上訴認(rèn)為，雙方訟爭的８７９５５１元工程量系上虞公司完成，有上虞公司與嵊州公司簽訂的《工程內(nèi)部承包協(xié)議書》、《退場協(xié)議書》、《工程決算單》等證據(jù)證實；對停工窩工損失和搶險賠償費(fèi)用，上虞公司已多次提供了有關(guān)證據(jù)，原審未予審查，違反程序；３萬元搶險費(fèi)不應(yīng)計入工程款。

嵊州公司不服判決，上訴認(rèn)為，原審認(rèn)定該公司與臺州公司簽訂的工程施工合同依法無效，與法不符；紹興市審計事務(wù)所，對工程量審計結(jié)果已超過上虞公司所完成的實際工程量，原審判決嵊州公司再付工程款３７３６５６元，與事實不符；原審未判令上虞公司承擔(dān)法定稅收和應(yīng)支付給３％工程管理費(fèi)及１０％的保修金，與法不符。

二審法院審理后院認(rèn)為，臺州公司系建筑工程總承包單位，未經(jīng)工程建設(shè)單位指揮部同意，擅自將部分工程分包給嵊州公司，嵊州公司又將部分工程分包給上虞公司（無資質(zhì)）承建，違反了有關(guān)法律規(guī)定，上虞公司與嵊州公司、嵊州公司與臺州公司所簽訂的承包合同無效。上虞公司主張的８７９５５１元工程量為其公司完成，但不能提供有關(guān)證據(jù)，故該條上訴請求不能支持。嵊州公司主張爭議的工程量為其所做，但也未能提供相關(guān)證據(jù)，該條上訴理由不予支持。因雙方對原審審計報告均有異議，且該報告對訟爭的８７９５５１元工程量未予審計，故該審計報告所審計的工程量不作定案依據(jù)，本案應(yīng)以雙方當(dāng)事人簽訂的決算單為準(zhǔn)，工程款為８５６０７３元。（未扣稅金、管理費(fèi)）。上虞公司請求嵊州公司賠償其公司停工、窩工損失及搶險理賠款應(yīng)全額歸其公司，但未能提供相應(yīng)證據(jù)，故該上訴理由不予支持。

上虞公司稱其領(lǐng)取的搶險費(fèi)３萬元，不能作為工程款扣除，嵊州公司表示同意，應(yīng)予準(zhǔn)許。

嵊州公司上訴稱，應(yīng)從工程款中留出稅金７０９５７．７５元，此項請求屬法定事由，應(yīng)予支持。嵊州公司要求從工程款中扣除工程管理費(fèi)（經(jīng)計算為４６０７６．４６元），考慮到嵊州公司已向臺州公司交納管理費(fèi)及上虞公司半途退場的實際情況，應(yīng)予允許。嵊州公司主張留１０％的保修金，因該工程退場時間久，保修金不予保留。上虞公司、嵊州公司的上訴理由，部分成立。

二審法院終判決如下：

一、撤銷一審法院第９號民事判決。

二、嵊州市某建筑工程公司在本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)支付給上虞市城某路橋工程公司工程款七十六萬九千零三十八元七角九分（已扣除稅金、管理費(fèi)），臺州市某通工程公司對上述款項清償負(fù)連帶責(zé)任。

天津律師評析：

上述案例中涉及到有關(guān)非法轉(zhuǎn)包、違法分包主要爭議問題有兩個：一是案件所涉當(dāng)事人之間的施工合同的效力；二是在認(rèn)定案件所涉工程合同無效情況下工程價款結(jié)算方式。

1、上述案例中非法轉(zhuǎn)包、違法分包施工合同不具備法律效力。

《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

《建筑法》第二十九條第三款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

根據(jù)以上法律規(guī)定，上述兩案例中非法轉(zhuǎn)包、違法分包施工合同依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

?2、在認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效情形下的工程價款結(jié)算的方式。

《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”可見，即使工程合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款。對此條款，可借鑒人民法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時的講話，“《合同法》第58條規(guī)定：‘合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。’建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，即是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼慕ㄔO(shè)工程施工合同的實際履行情況看，當(dāng)合同被確認(rèn)無效后，有兩種折價補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認(rèn)無效還按照此方案折價補(bǔ)償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這種折價補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。”

相關(guān)法規(guī)

（一）《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

（二）《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

（三）《合同法》第二百七十二條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”

（四）《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。

中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)得資格條件，并不得再次分包。

中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。”

（五）《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

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