一、入世前我國法律對電子商務(wù)領(lǐng)域外資的規(guī)范

外商投資在我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)中一直發(fā)揮著較為重要的作用。隨著中國加入WTO，新的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制和法律體系的建構(gòu)，勢必對外商投資產(chǎn)生變革性的影響。本文闡述了入世后由于我國法律與WTO接軌而對電子商務(wù)領(lǐng)域外商投資所產(chǎn)生的影響，以及外商投資應(yīng)如何根據(jù)我國法律的完善做出相應(yīng)的調(diào)整。

過去，外商對華投資主要集中在第二產(chǎn)業(yè)。這種投資的結(jié)構(gòu)性傾斜與兩個(gè)因素有關(guān)。，我國各產(chǎn)業(yè)對外開放程度的不同;第二，由于開放程度不同而帶來的利潤期望值的差異。目前除房地產(chǎn)業(yè)和一般的社會服務(wù)業(yè)外，我國其他第三產(chǎn)業(yè)的開放程度仍是較低的，尤其是電子商務(wù)領(lǐng)域。在該領(lǐng)域中，外資的走向和運(yùn)作模式都受到嚴(yán)格的限制。

(一)原有法規(guī)對電子商務(wù)領(lǐng)域外商投資的規(guī)制
我國目前指導(dǎo)外商投資行為的關(guān)鍵性法規(guī)是《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(以下簡稱《目錄》)?！稌盒幸?guī)定》將外商投資項(xiàng)目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類?！赌夸洝穭t列明了具體的項(xiàng)目。需要注意的是，許多適合電子交易的服務(wù)性項(xiàng)目都列入《目錄》的“限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄(乙)”中，例如，國內(nèi)商業(yè)、對外貿(mào)易、代理業(yè)務(wù)、經(jīng)紀(jì)、廣告、印刷和貨運(yùn)等。這意味著外資若要涉足這些領(lǐng)域，不論其資金規(guī)模打下都要首先得到中央政府的批準(zhǔn)。審批的目的是希望在鼓勵外資進(jìn)入的基礎(chǔ)上確保國民經(jīng)濟(jì)獨(dú)立自主、健康有序的發(fā)展。不過由此而建立起來的外資管理制度，會因政府審批的復(fù)雜和不可預(yù)見性而降低透明度;在一些領(lǐng)域?qū)鴥?nèi)股東的傾向性保護(hù)也會損害外資在企業(yè)中的權(quán)益，使其資產(chǎn)所有權(quán)風(fēng)險(xiǎn)成本增加。這些情況與WTO的原則和各項(xiàng)協(xié)定是不一致的。

(二)為入世而對相關(guān)法規(guī)的完善
這幾年來，我國有關(guān)電子商務(wù)的立法和各種制度處于不斷建立和完善過程中。《合同法》中有關(guān)數(shù)據(jù)電文合同的規(guī)定、域名登記制度、網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)范等都體現(xiàn)了這種努力。

就外商投資而言，首要的法律問題是市場準(zhǔn)入。這關(guān)系到其在我國電子商務(wù)領(lǐng)域中將受到哪些限制以及受限制的程度如何。例如《目錄》將電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營管理列為禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)。因此外資不能從事ISP服務(wù)。對于ICP，信息產(chǎn)業(yè)部認(rèn)為根據(jù)郵電部1993年《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)電信業(yè)務(wù)市場管理的意見》的有關(guān)規(guī)定，該領(lǐng)域由于屬于增值電信業(yè)務(wù)，所以也是不準(zhǔn)外資進(jìn)入的。 2000年頒布的《中華人民共和國電信條例》(以下簡稱《電信條例》)也將ICP列入增值電信業(yè)務(wù)，但其第八十條同時(shí)規(guī)定：“外國的組織或者個(gè)人在中華人民共和國境內(nèi)投資與經(jīng)營電信業(yè)務(wù)和香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)與臺灣地區(qū)的組織或者個(gè)人在內(nèi)地投資與經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的具體辦法，由國務(wù)院另行制定?！本湍壳靶畔a(chǎn)業(yè)部的政策取向來看，加入WTO后外資參與增值電信業(yè)務(wù)也要受到諸如持股權(quán)上限等限制。

二、入世對電子商務(wù)領(lǐng)域外商投資的法律影響

(一)WTO法律原則的影響
中國入世后，WTO的相關(guān)法律原則和協(xié)定都會適用于中國，對在華外資進(jìn)入屬于服務(wù)業(yè)的電子商務(wù)領(lǐng)域產(chǎn)生推動作用。根據(jù)惠國待遇(Most-favored-nation treatment)、國民待遇(Nationaltreatment)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自由開放和促進(jìn)公平競爭等原則，GATS第2條規(guī)定，在服務(wù)和服務(wù)的提供者方面，各成員應(yīng)無條件地給予其他成員的服務(wù)及服務(wù)提供者相同的待遇。電子商務(wù)領(lǐng)域亦不例外。鑒于各國服務(wù)貿(mào)易水平發(fā)展的不平衡，WTO允許少數(shù)成員存在與該原則不符的措施，但這些措施必須列入例外清單報(bào)WTO，且只能執(zhí)行到2005年為止。

GATS第17條規(guī)定，一成員國應(yīng)該在所有影響服務(wù)提供的措施方面，給予其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者以不低于其給予國人服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇。這要求我國在電子商務(wù)領(lǐng)域的立法與執(zhí)法中，平等地對待國內(nèi)外投資主體，創(chuàng)造各類主體公平競爭的良好法律環(huán)境。

在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域中GATS要求各成員在非歧視原則基礎(chǔ)上，分階段開放本國的商業(yè)服務(wù)、金融、電訊、分銷等服務(wù)貿(mào)易市場。這勢必加速擴(kuò)大我國電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)ν赓Y的開放程度。而我國在電子商務(wù)領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入承諾，都將反映在中國的承諾與減讓表中。

(二)WTO規(guī)范電子商務(wù)領(lǐng)域的步驟和措施
1.逐步取消信息技術(shù)產(chǎn)品關(guān)稅。GATT作為當(dāng)前國際貨物貿(mào)易的法律框架，對電子商務(wù)的運(yùn)行有著巨大的影響力。由于電子商務(wù)中相當(dāng)大的一部分屬于通過電子媒介尋找交易伙伴、締結(jié)合約,但仍然以實(shí)物形式進(jìn)行交付的。對于這部分交易，GATT的法律規(guī)則仍然適用。所以在GATT的框架下進(jìn)一步削減關(guān)稅，促進(jìn)貿(mào)易自由化，成為進(jìn)一步釋放電子商務(wù)巨大潛能的前提條件。

除了GATT的這種整體促進(jìn)作用外，GATT下屬的《信息技術(shù)協(xié)議》(Information Technology Agreement, 以下簡稱ITA)為全球電子商務(wù)減稅的開展奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)。由于電子商務(wù)的發(fā)展離不開其硬件基礎(chǔ)，即電腦、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等信息技術(shù)產(chǎn)品，所以1997年3月締結(jié)的ITA規(guī)定各參加方自1997年7月1日至2000年1月1日將主要的信息技術(shù)產(chǎn)品的關(guān)稅降為零。

ITA對電子商務(wù)的發(fā)展具有重要的意義。協(xié)議的50個(gè)參加國幾乎覆蓋了全球信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易的95%。而且ITA總各參加國所作的關(guān)稅減讓承諾是必須服從與惠國待遇原則的，也就是說非ITA的參加國也可享受到ITA參加國信息技術(shù)產(chǎn)品的關(guān)稅減讓所帶來的利益。
2.電信自由化。在烏拉圭回合后文件中，GATS有一個(gè)《電信附件》(Telecommunication Annex)。該附件規(guī)定各成員方應(yīng)保證任何其他成員方的任何服務(wù)提供人獲得合理與不歧視對待的條件下，進(jìn)入并使用公共電訊傳輸網(wǎng)絡(luò)與服務(wù)。這一規(guī)定并非是電信服務(wù)市場準(zhǔn)入的承諾而是保證在其他服務(wù)門類內(nèi)已經(jīng)得到承諾的服務(wù)能夠使用必要的電信網(wǎng)絡(luò)。例如，一國在其承諾表中開放了保險(xiǎn)市場，則外國的保險(xiǎn)服務(wù)提供商就可以獲準(zhǔn)使用該國的公用電信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。所以可以把《電信附件》看作是向其他門類服務(wù)提供者開出的一張總保險(xiǎn)單，保證他們進(jìn)入WTO成員方的電信網(wǎng)絡(luò)并得到所需服務(wù)。 這一點(diǎn)對于電子商務(wù)非常重要，即使電信市場開放未能達(dá)成協(xié)議，電子商務(wù)的其他方面的服務(wù)內(nèi)容(因特網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)、電子貨物貿(mào)易等)依舊可以在一國的公用電信網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行。

WTO對電信服務(wù)自由化的努力并未止步于《電信附件》。1997年達(dá)成的《基礎(chǔ)電信協(xié)議》(又稱GATS第四議定書)進(jìn)一步推進(jìn)了基礎(chǔ)電信領(lǐng)域內(nèi)的市場開放。該協(xié)議涵蓋了90%的全球基礎(chǔ)電信貿(mào)易。一般情況下，各國提供因特網(wǎng)接入服務(wù)的大部分為政府性、公共性機(jī)構(gòu)，或者是具有壟斷地位的機(jī)構(gòu)。因此，第四議定書大大放開了基礎(chǔ)電信領(lǐng)域內(nèi)的競爭，對電子商務(wù)有著不可估量的影響。

根據(jù)上述情況，對于中國電子商務(wù)領(lǐng)域的外商投資來說，中國加入WTO對其經(jīng)營范圍、配股、利潤分配、企業(yè)運(yùn)作和合法性等方面都會產(chǎn)生巨大的影響。根據(jù)《中美雙邊WTO協(xié)議》和《中歐雙邊WTO協(xié)議》(以下簡稱中美協(xié)議或中歐協(xié)議)的有關(guān)規(guī)定，以下述幾種典型行業(yè)及經(jīng)營模式為例：
1.外資企業(yè)產(chǎn)品的網(wǎng)上售賣
我國現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定，所有外資企業(yè)僅限于在自己的主頁上銷售自身產(chǎn)品。外資企業(yè)在其主頁上分銷其他企業(yè)的產(chǎn)品、為其他企業(yè)品牌發(fā)布廣告或與其他網(wǎng)頁鏈接的行為都是違反《目錄》有關(guān)規(guī)定的。入世后，從事制造業(yè)的外資企業(yè)只要符合有關(guān)廣告和網(wǎng)絡(luò)售賣的法規(guī)，就可以從事上述行為。
(1)B2B主頁銷售
入世前，任何外資企業(yè)不論是從事B2B的批發(fā)抑或零售業(yè)務(wù)，都必須符合兩個(gè)條件，，符合《目錄》在投資產(chǎn)業(yè)方向方面的規(guī)定;第二，得到中央政府的批準(zhǔn)。在實(shí)踐中，我國僅在北京、上海和廣州等幾個(gè)主要城市批準(zhǔn)設(shè)立了少數(shù)該類企業(yè)。由此可見，無論是在地域還是數(shù)量上，外資都是受到嚴(yán)格限制的。而外商獨(dú)資企業(yè)更被禁止從事該領(lǐng)域的商業(yè)經(jīng)營活動。

入世后，這類限制將會逐步放寬乃至取消。在零售業(yè)中，2002年1月1日后，外資可在特定的制造業(yè)合資企業(yè)中持多數(shù)股份。2003年1月1日后，從事一定產(chǎn)品生產(chǎn)的外資企業(yè)在地域、數(shù)量和投入資金數(shù)額方面將不受限制。2005年1月1日后，我國市場對外資更加開放。外商獨(dú)資企業(yè)可以經(jīng)營除百貨店和連鎖店之外的所有行業(yè)。

在代銷和批發(fā)業(yè)中，2001年1月1日后，合資企業(yè)可以從事多種進(jìn)出口或國內(nèi)制造品的批發(fā)業(yè)務(wù)。2002年1月1日后，外資可在合資企業(yè)中持多數(shù)股份。2005年1月1日后，取消對外資的所有限制。

需要注意的是，根據(jù)產(chǎn)品性質(zhì)的不同，取消外資企業(yè)分銷產(chǎn)品種類限制的時(shí)間表在具體中各有不同。例如，外資在入世一年后才可以從事書籍、報(bào)刊和雜志的零售;入世三年后才可從事藥品的零售，而對于零售其他商品則沒有時(shí)間上的限制。同樣，在批發(fā)業(yè)中，外資在入世后一年可以銷售大多數(shù)商品，但在入世三年內(nèi)不得在網(wǎng)上銷售書籍、報(bào)刊、雜志和藥品。
(2)B2C或B2B門戶網(wǎng)站
在經(jīng)營中，B2C或B2B門戶網(wǎng)站要想獲得利潤，就必須盡可能地在網(wǎng)頁上提供量的信息和鏈接，以贏取更多的率。根據(jù)其經(jīng)營上的特點(diǎn)，門戶網(wǎng)站被視為ICP。

門戶網(wǎng)站可通過為其他企業(yè)設(shè)計(jì)、發(fā)布廣告以獲得利潤。按照《目錄》的規(guī)定，廣告經(jīng)營與發(fā)布屬于限制類產(chǎn)業(yè)。所以，外資從事廣告產(chǎn)業(yè)必須經(jīng)過中央政府的審批。即使得到批準(zhǔn)，外資也只能以合資的形式經(jīng)營，其持股份額須為少數(shù)。但入世后，政府對外資設(shè)立此類企業(yè)申請的處理由審批改為核準(zhǔn)。2002年1月1日后，外資可在合資企業(yè)中持多數(shù)股份。2004年1月1日后，外商獨(dú)資企業(yè)也可經(jīng)營廣告產(chǎn)業(yè)。

門戶網(wǎng)站獲得利益的另一個(gè)途徑是從事增值電信業(yè)務(wù)。根據(jù)《電信條例》的規(guī)定，增值電信業(yè)務(wù)包括電子郵件、語音信箱、在線信息庫存儲和檢索、電子數(shù)據(jù)交換、在線數(shù)據(jù)處理與交易處理、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等內(nèi)容。按照中美協(xié)定，中國入世后，北京、上海和廣州可設(shè)立合資經(jīng)營的門戶網(wǎng)站，其中外資持股份額的上限為30%。2001年1月1日后，該類合資企業(yè)可在我國14座城市設(shè)立，外資持股份額可達(dá)到49%。2002年1月1日后，地域限制取消，外資持股份額上限為50%。

按照中歐協(xié)議，我國將提前2年開放移動電話市場。入世后外商可允許擁有25%的股權(quán)，3年后將提高到49%。外商可以跨城市經(jīng)營，同時(shí)不限制其在中國任何城市的營運(yùn)活動。另外，我國亦將開放電信線路租賃服務(wù)市場。 在歐盟電信公司投資中國聯(lián)通方面，我國與其也達(dá)成了協(xié)議。

2.網(wǎng)絡(luò)軟件開發(fā)商
現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定外國軟件公司可以設(shè)立獨(dú)資或合資企業(yè)，開發(fā)、制作和銷售軟件。對于那些實(shí)際從事軟件開發(fā)、銷售的外資企業(yè)來說，入世對其有積的影響。我國政府一直認(rèn)為，中國“擁有發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)重要的人力、智力資源，在面對加入世界貿(mào)易組織的形勢下，通過制定鼓勵政策，加快軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展，是一項(xiàng)緊迫而長期的任務(wù)，意義十分重大。” 因此，2000年6月24日國務(wù)院頒布了《鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策》。根據(jù)該政策的規(guī)定，中國境內(nèi)設(shè)立的軟件和集成電路企業(yè)在建立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制、無形資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比例的評估、境外上市融資、稅收、出口、收入分配和政府采購等方面都享有優(yōu)惠政策。該政策第二十四條規(guī)定：“實(shí)施全球化人才戰(zhàn)略，……國外留學(xué)生和外籍人員在國內(nèi)創(chuàng)辦軟件企業(yè)的，享受對軟件企業(yè)的各項(xiàng)優(yōu)惠政策。”在集成電路產(chǎn)業(yè)方面，按照第五十一條之規(guī)定：“集成電路設(shè)計(jì)業(yè)視同軟件產(chǎn)業(yè)，適用軟件產(chǎn)業(yè)有關(guān)政策?！钡谒氖畻l就規(guī)定了“鼓勵境內(nèi)外企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立合資和獨(dú)資的集成電路生產(chǎn)企業(yè)，凡符合條件的，有關(guān)部門應(yīng)按程序抓緊審批?！钡谖迨l則規(guī)定：“凡在我國境內(nèi)設(shè)立的軟件企業(yè)和集成電路企業(yè)，不分所有制性質(zhì)，均可享受本政策?！?br />
不過另一方面，現(xiàn)實(shí)中許多外資企業(yè)往往超出法規(guī)的限定從事網(wǎng)頁設(shè)計(jì)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)調(diào)試或其他網(wǎng)絡(luò)商業(yè)和技術(shù)活動。入世后，根據(jù)中美協(xié)議，外資可以從事諸如軟件技術(shù)咨詢、系統(tǒng)設(shè)計(jì)等上述業(yè)務(wù)，但其經(jīng)營主體只能是合資企業(yè)。所以，屆時(shí)那些以軟件開發(fā)為名義而超越經(jīng)營范圍的外商獨(dú)資企業(yè)，要么退出該領(lǐng)域，要么尋求與國內(nèi)企業(yè)合資經(jīng)營。

三、結(jié)論

入世后，我國電子商務(wù)領(lǐng)域的外商投資機(jī)遇和挑戰(zhàn)并存。隨著國際網(wǎng)絡(luò)業(yè)的發(fā)展和我國法律逐步與WTO接軌，外資對中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展抱以樂觀的態(tài)度。所羅門美邦亞太地區(qū)互聯(lián)網(wǎng)研究部門負(fù)責(zé)人Pratik Gupta認(rèn)為，亞洲互聯(lián)網(wǎng)市場將繼續(xù)呈增長勢頭。他預(yù)計(jì)，到2005年亞洲地區(qū)的互聯(lián)網(wǎng)用戶將從目前的6000萬增加到2億(不包括日本)。這一趨勢尤其會影響到我國的網(wǎng)絡(luò)媒體市場。不過，網(wǎng)易和新浪事件也暴露出我國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)現(xiàn)存的一些問題。這兩家公司的股價(jià)市值都已跌到比公司持有的現(xiàn)金還少3000多萬美元的情況。盡管納斯達(dá)克股指啟穩(wěn)，但目前許多國外戰(zhàn)略投資者都在減持手中的中國概念網(wǎng)絡(luò)股。造成這種狀況的一個(gè)重要原因是相關(guān)企業(yè)的運(yùn)營管理模式存在問題。就網(wǎng)絡(luò)業(yè)外資企業(yè)而言，為規(guī)避現(xiàn)行法規(guī)限制以獲得更多的利潤，其往往以與國內(nèi)企業(yè)合資的形式為掩護(hù)，由國內(nèi)企業(yè)籌集資金進(jìn)行法規(guī)允許的商業(yè)活動，而外資則獨(dú)立從事網(wǎng)絡(luò)技術(shù)咨詢或交易等超越《目錄》許可范圍的活動。由于這種經(jīng)營模式使外資在企業(yè)中不能控制業(yè)務(wù)的實(shí)際運(yùn)作加上其經(jīng)營的不合法性，在出現(xiàn)問題后，外資無法通過法律充分維護(hù)其權(quán)益，從而在客觀上增加了經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)和成本。此外，即使象AOL、Lycos和雅虎此類的國際門戶網(wǎng)站，由于其在國內(nèi)并沒有開展實(shí)際性業(yè)務(wù)，所以不論從其與國內(nèi)企業(yè)的合作關(guān)系上，還是抵御市場風(fēng)險(xiǎn)的能力上看都是脆弱的。而外資如要在中國電子商務(wù)領(lǐng)域有健康、穩(wěn)步地發(fā)展，就必須要嚴(yán)格按照WTO規(guī)則，改組企業(yè)結(jié)構(gòu)，改善自身的經(jīng)營管理模式。

例如應(yīng)有效利用WTO的爭端解決機(jī)制，密切跟蹤WTO各項(xiàng)協(xié)議的實(shí)施，解決爭端。，通過關(guān)注WTO對各項(xiàng)協(xié)議的審議以及在新領(lǐng)域的談判，使自身利益在政府那里得到反映。外資企業(yè)也應(yīng)注意，入世后政府會運(yùn)用WTO法律規(guī)則，進(jìn)行例如反傾銷、反補(bǔ)貼等保障措施，從而實(shí)現(xiàn)國際收支平衡、安全和保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)等目標(biāo)。同時(shí)對于那些在政策上受優(yōu)惠的外資企業(yè)來說，更應(yīng)當(dāng)看到，依靠政府的優(yōu)惠政策贏利只是暫時(shí)的。企業(yè)要在市場經(jīng)濟(jì)中得到良好的發(fā)展，關(guān)鍵還是靠增強(qiáng)自己的競爭力。