一、涉外律師|電子商務的國際私法問題

電子商務近年宋的迅速發(fā)展，受到了國際社會的普遍關注。但由于電子商務與既存的其他商務相比具有許多不同特點，因此，如何規(guī)制電子商務就成為人們所共同關心的問題。本文主要從沖突法的角度，對電子商務案件的管轄權、法律適用、以及外國法院判決與仲裁裁決的承認和執(zhí)行三個方面進行了討論，并對其中所涉及的許多問題提出了一些解決的思路和方案。專業(yè)涉外律師

　　全文共分三個部分、七章，約 240 ， 000 字。

　　文章的緒論主要對本文所稱的 “ 電子商務 ” 出于行文的需要進行了界定，。并概括了電子商務與其他商務相比所具有的不同特點， 以及電子商務的運行平臺 —— 互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)行法律制度所帶來的沖擊。

　　文章第一部分即第一章至第三章討論的是電子商務與管轄權問題。

　　第一章主要分析了互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)行管轄權體制的挑戰(zhàn)。互聯(lián)網(wǎng)不僅動搖了現(xiàn)行的管轄權標準，而且針對互聯(lián)網(wǎng)的特點，目前許多學者提出了一些獨立管轄體制理論。文章通過對這些理論的分析，論述了國家對網(wǎng)絡案件管轄的合理性和必要性。

　　第二章通過對大量電子商務案件和相關立法的討論，揭示了目前各國有關電廠商務案件管轄權實踐的困境。作為電子商務最為發(fā)達的國家，美國法院的眾多案例成為筆者考察的重點。之后，文章又就歐盟及其一些成員國、加拿大、澳大利亞和中國等司法實踐中所面臨的困惑進行了初步的探討。并通過比較認為，美國法院的彈性管轄權標準更有利于電子商務案件管轄權的解決。

　　第三章針對電子商務管轄權所面臨的挑戰(zhàn)，就適合于電子商務的管轄權模式進行了探析，文章首先對一些新的管轄權根據(jù)如 “ 網(wǎng)絡服務器所在地 ” 、 “ 網(wǎng)址 ” 等進行了博弈，并認為這些管轄權根據(jù)可以作為行使管轄權權衡因素之一，但不能單獨構成一個立法管轄權的根據(jù)。鑒于海牙國際私法會議目前就電子商務管轄權方面達成國際條約的努力，文章對其在 1999 年的日內(nèi)瓦會議和 2000 年加拿大渥太華會議上的討論進行了詳細地介紹。在此基礎上，文章對管轄權基礎從歷史發(fā)展的角度全面反思，并通過對美國管轄權模式和歐洲管轄權模式的比較，認為管轄權基礎從傳統(tǒng)的領域體制向 “ 聯(lián)系說 ” 的發(fā)展，是管轄權規(guī) 則為適應社會發(fā)展的不斷揚棄，也是解決電子商務案件管轄權問題的出路所在。在 “ 聯(lián)系說 ” 的標準下，筆者認為確立電子商務管轄權所要權衡的因素有：物 理位置的關聯(lián)性、目的性、損害相關性、權利衡平、契約選擇、管轄權與中間人實體責任的交合、以及其他一些因素。當然，在確立電子商務案件管轄權標準時，還要注重整體上的國際協(xié)調(diào)。通過整合，文章認為電子商務管轄權將呈現(xiàn)如下趨勢： (1) 協(xié)議管轄將得到國際社會的一致認可; (2) 消費者住所地這 — 管轄標準將會得到許多國家的首肯; (3) 彈性管轄權標準將會得到更多國家認可： (4) 傳統(tǒng)屬地性管轄權標準含義將多樣化，許多新的管轄權標準將得以確立。

　　文章第二部分即第四章和第五章討論的是電子商務的法律適用問題。

　　第四章主要討論的是電子商務對沖突法的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)為：電子商務對現(xiàn)行連結點的挑戰(zhàn)、電子商務下準據(jù)法的落空和公法沖突的普遍性。在理論上，針對網(wǎng)絡空間的特點，一些學者提出了網(wǎng)絡空間自治的理論，但文 章認為這種理論存在著明顯的誤區(qū)。

　　第五章則就電子商務的法律適用以及沖突法即將發(fā)生的變化作以討論。在電子合同的法律適用方面，文章分別從當事人的締約能力、形式要件和實質要件進行了討論。在電子合同實質要件的法律適用方面，文章認為： (1) 意思自治原則仍將是調(diào)整電子民法典律適用的首要原則，對其的限制逐漸減少; (2) 在當事人沒有進行法律選擇時，最密切聯(lián)系原則將是支配電子民法典律適用的主要原則： (3) 在具體的連結點的確定上，對電子合同的不同方面進行分割將進 — 步細化，對電子合同的不同部分或不同環(huán)節(jié)將會規(guī)定不同的連結點; (4) 以消費者保護法律為代表的各國強行性法律，將在電子合同的法律選擇上得以直接適用; (5) 公共秩序保留依舊是各國在電子民法典律適用中的安全閥。

　　對于電廠商務中侵權行為的法律適用，文章分別對侵權行為地法、法院地法、原始國規(guī)則、當事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則進行逐個分析，并認為，考慮到侵權行為適用侵權行為地法得到了世界上大多數(shù)國家的認可，不排除許多國家通過擴大對侵權行為地的解釋，來適用侵權行為地法。而作為當事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則，將會在電子商務案件中得到越來越多地體現(xiàn)和適用。

　　鑒于有學者提出的準據(jù)沾 “ 落空 ” 問題，文章進行了反駁，并認為在準據(jù)法的發(fā)展趨勢上，趨同化和統(tǒng)一化的趨勢更加明顯，電子商務的自治規(guī)則將在電子商務活動方面發(fā)揮重要作用。另外，在準據(jù)法的選擇中，公法適用的可能性增加。

　　至于沖突法對電子商務的回應與變革，文章認為，電子商務沖突法立法基礎在從國家本位向國際社會本位的轉換過程中，國際社會本位的觀念將得到大大提升;在其價值取向方面，實質正義將備受關注;在沖突規(guī)則的發(fā)展趨向上，將會出現(xiàn)在現(xiàn)代靈活的法律選擇方法內(nèi)發(fā)展定型化的電子商務沖突規(guī)則;而且由于國際合作的加強，電子商務沖突規(guī)則的統(tǒng)一將會加強。考慮到因特網(wǎng)上查詢資料的方便與快捷，外國法查明上將更加容易， “ 結果選擇 ” 的可能性增加。

　　文章第三部分即第六章和第七章主要討論的是電子商務與外國法院判決和仲裁裁決承認與執(zhí)行。

　　第六章論述的是電子商務對外國法院判決的承認與執(zhí)行所帶來的一些問題。這些問題有：如何界定 “ 外國法院判決 ” ， internet 技術、消費者保護以及公法沖突法所帶來的判決承認與執(zhí)行問題。在外國法院判決承認與執(zhí)行的條件上，最主要的考驗來自于執(zhí)行管轄權和訴訟程序公正的要求。對于前者，文章認為最好通過制訂有關國際條約，達成統(tǒng)一的標準。在具體的判斷上，被請求國法院應對原審法院的管轄權進行核實，但應受原審法院所依據(jù)事實的約束，除非是缺席判決。對于后者，文章主要討論的是對當事人的電子送達問題，并認為，對于電子送達合法有效性，原則上應以原判決國法律進行判斷。被告未被及時有效地通知參加訴訟，各國可以拒絕承認與執(zhí)行該判決。但如原審國法律允許被告就未被及時通知提出異議，而被告并未表示反對意見且出庭答辯的除外。另外，即使被告及時得到參加訴訟的通知，但通知方式與通知地法律或相關的國際條約的規(guī)定相違背的，被請求國也可拒絕承認與執(zhí)行。

　　在外國電子商務判決承認與執(zhí)行的程序上，文章主要就請求書的數(shù)據(jù)電文形式及請求書的電子送達進行了討論，并認為通過一定的國際安排，這些并非構成承認與執(zhí)行外國判決的障礙，相反還能夠提高國際合作的效率。

　　第七章主要討論的是電子商務與仲裁裁決的承認與執(zhí)行。文章首先就在線仲裁的含義、技術支持和現(xiàn)狀等進行了介紹，在仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題上，文章主要討論的是電子仲裁協(xié)議的形式要件和實質要件問題、在線裁決的形式和國籍問題。文章的結論在總結全文的基礎上就電子商務立法 ( 實體法和沖突法 ) 進行了討論，認為電子商務立法應注意發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)制、國際化和本土化、法律與其他社會規(guī)范及技術規(guī)范的互動關系。就現(xiàn)行中國電子商務的發(fā)展現(xiàn)狀，文章認為不要盲目 “ 追趕 ” 立法潮流，僅在必要的范圍內(nèi)方才進行修訂或新增法律。

二、涉外律師事務所簡介

    上海錦天城（天津）律師事務所，是一家提供全方位法律服務的、全國領先的律師事務所。錦天城律師事務所在二十大城市（北京、深圳、杭州、蘇州、南京、成都、重慶、太原、青島、廈門、天津、濟南、合肥、鄭州、福州、南昌、西安、廣州、武漢、長春）開設分所。


三、涉外律師簡介

    田律師，執(zhí)業(yè)律師，法律碩士，英語專業(yè)八級，具有深厚的法學理論功底和豐富的法律實務經(jīng)驗，從業(yè)十余年來，在涉外合同糾紛、外商投資企業(yè)、股權收購、國際貿(mào)易糾紛、海事海商糾紛、外商投資法律咨詢、涉外仲裁、涉外訴訟、外商投資企業(yè)法律顧問等方面有深入的研究和豐富的實踐經(jīng)驗。

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