2002年6月，臺(tái)灣甲公司與上海乙公司簽訂了中外合資××有限公司合同，共同投資設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)生產(chǎn)新型節(jié)能設(shè)備。合資合同規(guī)定：合資公司的注冊(cè)資本為美元200萬(wàn)元美元，臺(tái)灣甲公司以現(xiàn)金形式出資150萬(wàn)美元，占注冊(cè)資本總額的75%，上海乙公司以廠(chǎng)房、設(shè)備形式出資50萬(wàn)美元，占注冊(cè)資本總額的25%，雙方按出資比例分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并由中國(guó)工商行政管理局向合營(yíng)公司頒發(fā)了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司正式成立。2004年3月，合資公司召開(kāi)董事會(huì)，鑒于股東臺(tái)灣甲公司身處臺(tái)灣，不方便參與合資公司經(jīng)營(yíng)管理，董事會(huì)作出決議，由上海乙公司全權(quán)負(fù)責(zé)合資公司的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理，臺(tái)灣甲公司采取保底分紅的方式分取利潤(rùn)，即臺(tái)灣甲公司每年可分得其出資金額25%的利潤(rùn)，臺(tái)灣甲公司不承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)上的風(fēng)險(xiǎn)，盈虧由上海乙公司單方面承擔(dān)。

此后幾年，上海乙公司和加拿大丙公司達(dá)成投資意向，并簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將上海乙公司的15%的股份轉(zhuǎn)讓給加拿大丙公司。后因市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理不善等原因，合資公司長(zhǎng)期處于虧損狀態(tài)，所以拒絕向臺(tái)灣甲公司支付決議中約定的利潤(rùn)。

臺(tái)灣甲公司便依合資合同中的仲裁條款向仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求解除合資合同，并要求該中外合資企業(yè)返還其出資150萬(wàn)美元及支付所欠保底利潤(rùn)。同時(shí)，加拿大丙公司以原告身份向人民法院提起了股權(quán)確認(rèn)之訴，請(qǐng)求法院判決確認(rèn)加拿大丙公司在合營(yíng)公司中的外方股東身份及其相應(yīng)的投資。

專(zhuān)業(yè)涉外律師意見(jiàn)：

1、董事會(huì)決議上海乙公司單獨(dú)承擔(dān)合資公司的風(fēng)險(xiǎn)與虧損，而臺(tái)灣甲公司則可每年從合資公司取得其出資25%的利潤(rùn)。該決議違反了合資合同中關(guān)于雙方按出資比例分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的約定，也不符合《中華人民共和國(guó)中外合資企業(yè)法》要求合營(yíng)各方共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的合資經(jīng)營(yíng)法律原則，因此該董事會(huì)決議是無(wú)效的。

2、臺(tái)灣甲公司投入合資公司的150萬(wàn)美元，已屬于合資公司的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的處理應(yīng)當(dāng)通過(guò)合資公司的清算來(lái)解決。因此，甲公司要求返還其投資款的請(qǐng)求沒(méi)有理由，不應(yīng)予以支持。

3、合營(yíng)公司合資各方達(dá)成轉(zhuǎn)讓股份協(xié)議,雖經(jīng)董事會(huì)議通過(guò),但未經(jīng)原審核部門(mén)批準(zhǔn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無(wú)效。故加拿大丙公司的確權(quán)請(qǐng)求，法院不應(yīng)予認(rèn)可。

【案件審理結(jié)果】

仲裁庭采納了專(zhuān)業(yè)涉外律師的律師意見(jiàn)，裁決終止合資合同，臺(tái)灣甲公司和上海乙公司應(yīng)當(dāng)依照中國(guó)法律的規(guī)定，對(duì)合資公司進(jìn)行清算。對(duì)于臺(tái)灣甲公司要求返還其出資及支付所欠保底利潤(rùn)的仲裁請(qǐng)求，仲裁庭認(rèn)為無(wú)合法依據(jù)，予以駁回。

上海市高級(jí)人民法院采納了專(zhuān)業(yè)涉外律師的律師意見(jiàn)，判決駁回加拿大丙公司的確認(rèn)股權(quán)的訴請(qǐng)。

【專(zhuān)業(yè)涉外律師提醒注意】

該案涉及加拿大國(guó)、臺(tái)灣特別行政區(qū)和我國(guó)多個(gè)公司，涉及多個(gè)法律關(guān)系，并且同時(shí)涉及仲裁和訴訟程序，案情紛繁復(fù)雜。

關(guān)于保底利潤(rùn)的問(wèn)題：

中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)是指外國(guó)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人同中國(guó)的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的企業(yè)法人。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第四條的規(guī)定：“ 合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。在合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國(guó)合營(yíng)者的投資比例一般不低于百分之二十五。合營(yíng)各方按注冊(cè)資本比例分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損。合營(yíng)者的注冊(cè)資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營(yíng)各方同意。”本案中，董事會(huì)決議規(guī)定將合資公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)交予上海乙公司，并且由上海乙公司單獨(dú)承擔(dān)合資公司的風(fēng)險(xiǎn)與虧損，而臺(tái)灣甲公司則可每年從合資公司取得其出資25%的利潤(rùn)。該決議違反了合資合同中關(guān)于雙方按出資比例分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的約定，也不符合《合資企業(yè)法》要求合營(yíng)各方共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的合資經(jīng)營(yíng)法律原則，因此該董事會(huì)決議是無(wú)效的。臺(tái)灣甲公司在合資公司處于虧損的狀態(tài)下仍要求支付利潤(rùn)的主張沒(méi)有合法依據(jù)，是得不到法院支持的。

至于臺(tái)灣甲公司投入合資公司的150萬(wàn)美元，雖為甲公司的出資，但該筆資金在合資公司成立后，已屬于合資公司的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的處理應(yīng)當(dāng)通過(guò)合資公司的清算來(lái)解決。且該財(cái)產(chǎn)的投入，是臺(tái)灣甲公司賴(lài)以獲得利潤(rùn)的必要成本支出。由于合資公司已經(jīng)成立、運(yùn)營(yíng)，甲公司也應(yīng)當(dāng)在該出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，因此，臺(tái)灣甲公司要求返還其投資款的請(qǐng)求沒(méi)有理由，不應(yīng)予以支持。

關(guān)于中外合資股權(quán)的問(wèn)題：

加拿大丙公司主張?jiān)摴臼呛蠣I(yíng)公司的股東,擁有合營(yíng)公司的股權(quán)。按照《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定,舉辦中外合營(yíng)企業(yè)須經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn),合營(yíng)各方簽訂的合營(yíng)協(xié)議、合同、章程,應(yīng)報(bào)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)審查批準(zhǔn)。

本案合資外方提交的商業(yè)登記證外方是臺(tái)灣甲公司,經(jīng)相關(guān)部門(mén)的審查批準(zhǔn)的合資方為臺(tái)灣甲公司，顯然政府部門(mén)批準(zhǔn)的合資外方不是加拿大丙公司。事實(shí)證明, 加拿大丙公司從未成為合資合同方。另一方面, 合營(yíng)公司合資各方達(dá)成轉(zhuǎn)讓股份協(xié)議,雖經(jīng)董事會(huì)議通過(guò),但未經(jīng)原審核部門(mén)批準(zhǔn)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第二十條的規(guī)定：“合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時(shí)，合營(yíng)他方有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營(yíng)他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無(wú)效。”因此該董事會(huì)決議是無(wú)效的，加拿大丙公司的股權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。

關(guān)于仲裁和訴訟的選擇和競(jìng)合問(wèn)題：

本案雖然上海乙公司即是被告又是仲裁被申請(qǐng)人，但這兩項(xiàng)爭(zhēng)議是基于不同的事實(shí)和不同的理由，不能混為一談，合并處理。上海乙公司與臺(tái)灣甲公司之間有仲裁條款，故排除法院的管轄，而上海乙公司與加拿大丙公司未能達(dá)成仲裁協(xié)議，仲裁委無(wú)權(quán)管轄，應(yīng)當(dāng)由法院立案審理。