外商投資法對外商企業(yè)的影響

《外商投資法》自2020年1月1日起施行，它的施行，既是我國新一輪高水平對外開放的內(nèi)在要求，也順應(yīng)了外部環(huán)境的變化。那么，外商投資法對外商企業(yè)的影響有哪些呢？本文，涉外律師整理了相關(guān)的資料，供大家閱讀：

外商投資法對外商企業(yè)的影響

一、合資企業(yè)

（一）對自然人作為中方股東的限制

“合資企業(yè)法”明確排除了中國自然人成為外商投資企業(yè)股東的可能性，僅保留個別例外情況，例如被外國投資者并購的境內(nèi)公司的現(xiàn)有中國自然人股東可以保留。但“外資法”對外商投資企業(yè)的股東采用了“其他投資者”這樣非常概括的表述，為中國自然人與外國投資者共同設(shè)立外商投資企業(yè)或投資現(xiàn)有外商投資企業(yè)提供了空間。

（二）外國投資者的最低持股比例

根據(jù)“合資企業(yè)法”，外國投資者在合資企業(yè)中的持股比例不應(yīng)低于25％。而“外資法”廢除了最低持股比例的要求，對外國投資者的持股比例沒有作任何限制或要求，這將允許外商投資企業(yè)的股東更自由的談判和決定各自的投資承諾。

（三）技術(shù)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)出資

根據(jù)“合資企業(yè)法”，外國投資者只能使用“適合我國需要的先進技術(shù)和設(shè)備”作為對外商投資企業(yè)的出資。如果投資的技術(shù)、專有技術(shù)和/或設(shè)備被認為落后，則投資者可能會被要求向外商投資企業(yè)進行補償?！昂腺Y企業(yè)法”實施條例對如何確定技術(shù)、專有技術(shù)或設(shè)備的先進性進行了規(guī)定，例如能顯著改進現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的，能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。但是，“外資法”不再對外國投資者用于出資的技術(shù)、專有技術(shù)或其他非現(xiàn)金出資作出限制或要求。增加了外國投資者對外商投資企業(yè)非現(xiàn)金出資方式的靈活選擇，并減少了后顧之憂。

（四）外商投資企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)

與內(nèi)資公司或獨資企業(yè)不同，根據(jù)“合資企業(yè)法”，合資企業(yè)中的最高權(quán)力機構(gòu)是董事會。但根據(jù)“外資法”統(tǒng)一各類型外商投資企業(yè)的公司治理的要求，合資企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)將變更為股東會（或股東大會，下同）。除非通過股東會決議的方式授權(quán)給董事會，否則合資企業(yè)的大多數(shù)重大決策將由其股東會通過決議或書面決議的形式作出，這將很大程度上減少外商投資企業(yè)的董事會席位之爭。

另外，合資企業(yè)的重大事項，例如修訂公司章程，增加或減少注冊資本，合并、分立、解散，目前需要董事會一致同意通過，未來則需獲得代表2/3投票權(quán)的股東（或合資企業(yè)公司章程中約定的更高比例）批準通過。

（五）董事選任

合資企業(yè)的董事目前由各股東根據(jù)各自的持股比例直接委派。而根據(jù)“外資法”，董事將由股東會選舉，不再是直接委派。但通過簽署股東協(xié)議，投資者仍然可以約定其他選舉機制，使投資者有權(quán)提名自己的董事候選人。例如，股東協(xié)議可以規(guī)定每個投資者可以提名一定數(shù)量董事候選人，其他投資者有義務(wù)采取行動確保這些候選人在股東會上成功當選。

（六）監(jiān)事

與內(nèi)資公司或獨資企業(yè)不同，合資企業(yè)目前不設(shè)監(jiān)事。“外資法”統(tǒng)一了所有外商投資企業(yè)的公司治理，需設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會。這意味著合資企業(yè)將設(shè)立監(jiān)事職位。

（七）法定代表人

“合資企業(yè)法”明確規(guī)定董事長應(yīng)擔任合資企業(yè)的法定代表人，而“外資法”則允許董事長/執(zhí)行董事或總經(jīng)理擔任公司的法定代表人。這將更好的平衡各方在合資企業(yè)中代表權(quán)的分配，例如一方任命董事長而另一方任命總經(jīng)理及法定代表人。

（八）董事長和副董事長

“合資企業(yè)法”規(guī)定，如果合資企業(yè)的董事長由一方任命，則另一方有權(quán)任命副董事長。類似的安排也適用于總經(jīng)理和副總經(jīng)理的任命。而“外資法”不再有這樣的限制。合資企業(yè)的各方將有權(quán)更靈活地決定董事長和高級管理人員的分配。

（九）利潤分配

根據(jù)“合資企業(yè)法”，股東之間的利潤分配和風險承擔必須根據(jù)出資比例進行，“外資法”規(guī)定了與之相同的一般原則，但同時允許股東另行約定。這將為PE投資者通常要求的利潤分配特殊安排提供可能。

（十）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制

“合資企業(yè)法”要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)由全體股東一致同意，并且不區(qū)分到底是股東之間的轉(zhuǎn)讓還是向第三方進行的轉(zhuǎn)讓。“外資法”允許無需其他股東同意在公司股東之間自由轉(zhuǎn)讓，但向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。“外資法”還提供了一個例外，即公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（十一）法定公積金

合資企業(yè)在利潤分配前的稅后利潤需要提取三種法定公積金：企業(yè)儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，其比例由董事會決定。“外資法”統(tǒng)一了所有形式的外商投資企業(yè)的公積金種類和比例。與內(nèi)資公司相同，外商投資企業(yè)必須提取相當于稅后利潤10％的法定公積金（如果法定公積金累計提取額已達到公司注冊資本50%以上的，可以不再提?。＝?jīng)股東會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。

二、合作企業(yè)

在中國對外開放的初期，合作企業(yè)曾廣受歡迎。憑借組織結(jié)構(gòu)和公司治理（特別是在出資和利潤分配及風險承擔方面）的靈活性，合作企業(yè)很受尋求與中方合作伙伴進行特殊安排的外國投資者的歡迎。但近幾十年來，較少投資者會選擇合作企業(yè)作為其在中國投資的法律形式。由于“合作企業(yè)法”將被“外資法”所取代，合作企業(yè)將來不再是外商投資企業(yè)的有效法律形式。

三、外商投資企業(yè)為遵守“外資法”應(yīng)采取的行動

“外資法”為實施之前設(shè)立的所有外商投資企業(yè)提供了五年的過渡期。在此過渡期內(nèi)，所有外商投資企業(yè)必須調(diào)整其法律形式和/或其他方面以符合“外資法”。這些變更包括但不限于（1）將合作企業(yè)現(xiàn)有的法律形式更改為有限公司或合伙企業(yè)，（2）修改合資企業(yè)現(xiàn)有章程（變更最高權(quán)力機構(gòu)、董事及總經(jīng)理的任命、根據(jù)“外資法”的公司治理要求成立監(jiān)事會等）并令合資合同符合“外資法”項下新的公司治理要求。

現(xiàn)存的大量與“外商投資企業(yè)法”有關(guān)的或適用于外商投資企業(yè)的地方和/或政府法規(guī)和條例，如外匯管理與稅收法規(guī)，以及與外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更或清算有關(guān)的登記手續(xù)，我們期待在不久的將來將會大批頒布這些法規(guī)和條例的修訂版本和/或取代他們的新法規(guī)。

雖然外商投資企業(yè)可以自由選擇何時進行上述變更，但我們建議所有外商投資企業(yè)盡快審查公司治理情況，并考慮盡早對其公司章程和/或合資合同進行必要的修訂。雖然目前尚無過渡期內(nèi)未完成變更的懲罰措施出臺，但在截止日臨近才著手進行審查和修訂可能會給外商投資企業(yè)的運營和與主管機關(guān)的交涉帶來困難。

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