共同海損是海商法中最為古老最具特色的制度之一。是“一人為大家做出的犧牲由大家分?jǐn)偂钡摹巴酃矟?jì)”精神在法律上的直接表現(xiàn)形式。其目的是為了保障海上人身和財(cái)產(chǎn)的安全，鼓勵(lì)船長在船貨面臨危險(xiǎn)時(shí)積極采取措施使船貨盡早脫離危險(xiǎn)，并基于公平原則要求各受益方分?jǐn)傄驗(yàn)椴扇〈隧?xiàng)措施而帶來的損失的法律制度。

在海上航行過程中，引起海損的原因是各種各樣的，可以是自然災(zāi)害、意外事故也可以是有關(guān)方的過失所引起。如果是因?yàn)樽匀粸?zāi)害或意外事故致使船舶、貨物和船上其他財(cái)產(chǎn)遭遇共同危險(xiǎn)，為此采取措施造成的犧牲和費(fèi)用支出，屬于共同海損當(dāng)屬無疑。但是如果引起船貨和其它財(cái)產(chǎn)遭遇的共同危險(xiǎn)是由有關(guān)方的過失引起的，是否會(huì)構(gòu)成共同海損，是否需要進(jìn)行理算并要求各方當(dāng)事人分?jǐn)倱p失，這在國際上主要有兩種模式。一是無論發(fā)生危險(xiǎn)的原因是什么，只要危險(xiǎn)客觀存在且威脅到船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)的共同安全，船長即可采取措施使船貨脫離危險(xiǎn)。因此產(chǎn)生的損失都可以作為共同海損，不影響過失方要求理算并分?jǐn)偣餐p的權(quán)利，但是，非過失方或者過失方可以就此項(xiàng)過失提出賠償請(qǐng)求或者進(jìn)行抗辯。另一種模式則認(rèn)為共同海損是否成立，應(yīng)以原因和結(jié)果不能分割為前提。下面涉外律師將詳述之。

一、共同海損與過失的立法模式

《1994年約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》采用了第一種模式，這也是絕大多數(shù)國家所采納的模式。其中字母規(guī)則D規(guī)定“引起共同海損特殊犧牲、特殊費(fèi)用的事故，可能是由航程中一方的過失造成的，不影響該方要求分?jǐn)偣餐p的權(quán)利；但是，非過失方或者過失方可以就此項(xiàng)過失提出賠償請(qǐng)求或者進(jìn)行抗辯。”上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面去理解：

1.過失不影響共同海損的成立，共同海損的理算不考慮過失問題。共同海損成立及理算與共同海損分?jǐn)偸莾蓚€(gè)層面或兩個(gè)階段的問題，不可彼此混淆。只要符合上文所述的共同海損成立條件，即可宣布共同海損并請(qǐng)求理算，此時(shí)并不考慮對(duì)引發(fā)共同海損的直接原因的法律定性，即不考慮是意外事故還是承運(yùn)人可免責(zé)或不可免責(zé)過失引發(fā)共同海損。也就是說共同海損理算與過失責(zé)任確認(rèn)分開處理的原則。實(shí)踐中，即使船方懷疑共同海損事故是其自身不能免責(zé)的過失所致，仍可宣布共同海損，并申請(qǐng)共同海損理算，而將過失責(zé)任的認(rèn)定賦予法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決。

2.如果在共同海損分?jǐn)傊畷r(shí)或之前，海損事故的原因能夠確定是由一方不可以免責(zé)的過失所引起的，其它非過失方就無須參與分?jǐn)偣餐p損失，還可以向過失方要求賠償損失；如果海損事故的原因是由可以免責(zé)的過失引起的，其它非過失方應(yīng)當(dāng)參與分?jǐn)偣餐p。如果在分?jǐn)傊畷r(shí)或之前，不能確定海損事故是由哪方過失所引起，則不影響各方分?jǐn)偂Ｊ潞笥嘘P(guān)事故發(fā)生的原因如果被認(rèn)定為是某方不能免責(zé)的過失所引起，則其它已經(jīng)參與分?jǐn)偟母鞣接袡?quán)就已經(jīng)分?jǐn)偟墓餐p連同事故造成的損失，向該過失方追償。

法律之所以這樣規(guī)定的理由主要是：

1)共同海損是獨(dú)立于運(yùn)輸合同的一種特殊法律制度，如果承運(yùn)人未能履行合同義務(wù)，不論其有無過錯(cuò)，也不論其過失屬于免責(zé)還是不能免責(zé)，均不應(yīng)改變共同海損行為固有的性質(zhì)。另外雖然共同海損的成立、理算、分?jǐn)偛⒎侨Q于產(chǎn)生共同海損事故的原因，但是，并不妨礙非過失方與過失方就此項(xiàng)過失提出索賠和抗辯。

2)進(jìn)行共同海損理算的理算機(jī)構(gòu)和理算師屬于民間機(jī)構(gòu)和民間人士，既不是仲裁員，也不是法官，無權(quán)就航程中的過失責(zé)任問題進(jìn)行決定。

3)將共同海損理算與過失責(zé)任認(rèn)定分開，旨在避免共同海損各有關(guān)方因事故責(zé)任爭執(zhí)而引起擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)損失，增加不必要的理算遲延。

4)即使承運(yùn)人對(duì)于共同海損事故具有不能免責(zé)的過失，承運(yùn)人出于保險(xiǎn)索賠目的仍然需要理算。根據(jù)船殼險(xiǎn)，如果承運(yùn)人對(duì)于船舶不適航不屬于明知故犯，保險(xiǎn)公司仍負(fù)責(zé)賠償船舶的共同海損犧牲以及船舶應(yīng)分?jǐn)偟墓餐p費(fèi)用，因此，共同海損理算是必要的。最后，對(duì)于貨方合理拒絕分?jǐn)偟慕痤~，船東一般可以取得船東保賠協(xié)會(huì)賠償，為此也應(yīng)進(jìn)行共同海損理算。

但是對(duì)于把共同海損的成立、理算與分?jǐn)偤瓦^失責(zé)任的認(rèn)定相分離的做法也受到很多人的批評(píng)。共同海損的理算十分繁瑣，根據(jù)我國的經(jīng)驗(yàn)，從共同海損宣告后，開始收集擔(dān)保文件，到理算書編制完畢，一般需要兩三年的時(shí)間。根據(jù)D條規(guī)定，“先理算、后分?jǐn)偂焙汀跋确謹(jǐn)偂⒑笞穬敗钡淖龇ǎ硭闳嘶舜罅繒r(shí)間和精力編制了理算書，除了船舶所有人向保賠協(xié)會(huì)索賠、貨方拒付共同海損分?jǐn)偨痤~外別無用處，這樣理算所花代價(jià)太高。“使共同海損理算成為無用勞動(dòng)，昂貴的理算費(fèi)用也將白白支出。(一般情況下，一張?zhí)釂我Ц?0到100美元理算費(fèi)。班輪如載有上千票貨物，理算費(fèi)用將十分可觀，有時(shí)甚至超過應(yīng)分?jǐn)偟墓餐p金額)。

因此另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，船方提出共同海損，理算人正式理算之前，必須首先明確責(zé)任，如果引起共同海損事故確系船方不可免責(zé)的過失所致，理算人就可以不進(jìn)行理算，這樣可以避免繁瑣的理算、高昂的成本以及理算后的訴訟和追償。

中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)所制定的《北京理算規(guī)則》就是針對(duì)這種情況確立了“先判定責(zé)任，后進(jìn)行理算”的原則。該規(guī)則第2條第3款規(guī)定：“對(duì)作為共同海損提出理算的案件，如果構(gòu)成案件的事故確系運(yùn)輸合同的一方不能免責(zé)的過失所引起的，則不進(jìn)行共同海損的理算，但可以根據(jù)具體情況，通過協(xié)商另作適當(dāng)處理。”《北京規(guī)則》改變了《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》關(guān)于理算不同過失責(zé)任掛鉤的規(guī)定和習(xí)慣做法。不少人認(rèn)為這樣的做法更為有效、簡便。

我國《海商法》第197條的規(guī)定和《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》的規(guī)定一致，但是法院仍然可以將有關(guān)當(dāng)事人的過失與共同海損案件合并審理，這也符合我國民事訴訟法的規(guī)定。我國《海商法》關(guān)于共同海損成立與共同海損理算條款均為非強(qiáng)制性的，因此在確定共同海損理算規(guī)則的適用上，合同有約定的，適用合同約定的理算規(guī)則；合同無約定的，適用我國《海商法》的規(guī)定。

二、引起共同海損的過失方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

《北京規(guī)則》與《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》及我國海商法規(guī)定的不同之處主要在于關(guān)于共同海損的成立、理算、分?jǐn)偸欠窈瓦^失相分離。二者都并沒有否認(rèn)過失方應(yīng)根據(jù)相應(yīng)法律承擔(dān)或免除責(zé)任。具體來講，主要可分為以下幾種情況：

1.引起船貨和其它財(cái)產(chǎn)遭受共同危險(xiǎn)的事故是由第三人過失引起的，根據(jù)《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》則不影響共同海損的成立、理算與分?jǐn)偅嘘P(guān)各方因此分?jǐn)偟墓矒p額依法有權(quán)向有過失的第三人索賠，并對(duì)此過失帶來的其它單獨(dú)海損進(jìn)行索賠。根據(jù)《北京規(guī)則》也是一樣。

2.如果法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)引起共同海損損失的事故是由貨方過失造成的，貨方不能以共同海損要求其它船上各方分?jǐn)偅绻渌揭呀?jīng)分?jǐn)偭藫p失額，則有權(quán)向有過失的貨方進(jìn)行追償，并要求其承擔(dān)其它損失。1974年，史密斯公司訴馬拉農(nóng)一案中，美國紐約南部管區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院最后認(rèn)定引發(fā)共同海損事故原因是由于鳀魚粉發(fā)熱引起火災(zāi)，是因?yàn)樨浳锏臐撛谌毕菟拢虼耍浄讲荒芤怨餐p從船方得到補(bǔ)償，船方則有權(quán)要求貨方分?jǐn)偣餐p。

3.引起共同海損的事故是由于承運(yùn)人不可免責(zé)的過失所引起的，船方無權(quán)要求分?jǐn)偣餐p，并應(yīng)賠償因此所造成的損失。根據(jù)我國海商法規(guī)定，承運(yùn)人在開航前和開航當(dāng)時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎處理使船舶各方面適航，應(yīng)當(dāng)在整個(gè)航程中妥善謹(jǐn)慎地管理貨物，應(yīng)當(dāng)按照約定的或地理的或習(xí)慣的航線航行，不得不合理繞航，如果存在上述過失致使共同海損事故發(fā)生，則船方無權(quán)要求共同海損的分?jǐn)偅?yīng)承擔(dān)為此給他方帶來的損失。另外，因?yàn)槌羞\(yùn)人過失所引發(fā)的火災(zāi)也是一樣。如果他方已經(jīng)分?jǐn)偟模瑒t船方應(yīng)予退還。對(duì)此我國北海海事法院已有判例可供參考。在海南華聯(lián)輪船公司訴廣西國際合作經(jīng)貿(mào)公司等共同海損分?jǐn)傄话钢小Ｅ袥Q書認(rèn)定，共同海損成立，但是引發(fā)共同海損事故的原因是，“老齡化的‘琴海108’輪，其主機(jī)每一個(gè)缸之密封環(huán)全都老化和不氣密，”“這明顯是謹(jǐn)慎專業(yè)人員以慣常方法檢查船舶所能夠發(fā)現(xiàn)的缺陷，不屬船舶潛在缺陷。由此非潛在缺陷所致的船舶不適航，承運(yùn)人不能免責(zé)。”不能要求貨方分?jǐn)偣餐p。

4.引起共同海損的損失是由于承運(yùn)人可以免責(zé)的事故所致，則承運(yùn)人可以要求共同海損的分?jǐn)偅鞣謹(jǐn)偡揭膊坏靡源诉M(jìn)行抗辯。我國海商法以及《海牙-維斯比規(guī)則》都采取不完全過失責(zé)任制，允許承運(yùn)人在航海過失、管船過失以及非因?yàn)槌羞\(yùn)人本人過失所引起火災(zāi)造成的損失免責(zé)。因此，如果是在駕駛船舶或者管理船舶中過失以及因船長、船員、引航員或者承運(yùn)人的其他受雇人過失所致的火災(zāi)引發(fā)共同海損，則其它各方不得以此要求拒絕分?jǐn)偣餐p。但是如果根據(jù)《漢堡規(guī)則》的完全過失責(zé)任制，則無論何種過失所引起的共同海損，承運(yùn)人都不得免除賠償責(zé)任。

最后，應(yīng)當(dāng)注意的是，由于我國沿海運(yùn)輸實(shí)行完全過失責(zé)任制，承運(yùn)人有過失就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，不存在過失免責(zé)的例外，因此也不存在承運(yùn)人有過失還可以要求他方分?jǐn)偣餐p的問題。

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